Korrektur eingereichter Unterlagen unzulässig – richtlinienkonforme Auslegung von § 56 Abs. 2 VgV

JustitiaÖffentliche Auftraggeber sind nicht verpflichtet, Bieter zur Nachbesserung fehlerhafter Unterlagen aufzufordern. Machen sie aber von der Nachforderungsmöglichkeit Gebrauch, dürfen keine Korrekturen, sondern lediglich Ergänzungen, Erläuterungen oder Vervollständigungen gefordert werden. Die in § 56 Abs. 2 VgV ausdrücklich genannte Möglichkeit der Korrektur verstößt nach Ansicht des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 28.03.2018, VII-Verg 42/17) gegen die Vorgaben der klassischen EU-Vergaberichtlinie.

Auch wenn der Auftragsgegenstand – Anbau und Lieferung von 6,6 Tonnen Cannabis für medizinische Zwecke – etwas exotisch anmuten mag, hat der Beschluss weitreichende Konsequenzen für die Praxis.

Zum Sachverhalt

Der Auftraggeber führte ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durch. Als Eignungskriterium forderte er von den Bietern unter anderem den Nachweis einer Referenz über einen früher ausgeführten vergleichbaren Auftrag.

Da die Antragstellerin aufgrund des gesetzlichen Verbots die zu vergebende Leistung bisher national nicht erbringen durfte und somit keinen eigenen Referenzauftrag vorweisen konnte, machte sie von der Möglichkeit der Eignungsleihe Gebrauch.

Die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen in englischer und deutscher Sprache ließen nicht eindeutig erkennen, ob die Kapazitäten des Dritten im Auftragsfall wirklich zur Verfügung stünden und genügten damit den Anforderungen an die Eignungsleihe nicht (§ 47 Abs. 1 Satz 1 VgV). Die Vergabestelle verneinte die Eignung der Antragstellerin und schloss ihren Teilnahmeantrag vom Verfahren aus.

Hiergegen wandte sich die Antragstellerin u.a. mit den Einwänden, dass die vorgelegten Unterlagen fehlerhaft ausgelegt wurden, bei Zweifeln hierüber die Vergabestelle der Antragstellerin die Gelegenheit der Aufklärung hätte einräumen und ihr hilfsweise (gemäß § 56 Abs. 2 VgV) hätte erlauben müssen, die Unterlagen zu korrigieren.

Im Ergebnis ohne Erfolg, der Ausschluss des Teilnahmeantrags erfolgte zu Recht.

Zur Entscheidung

Nach Ansicht des Vergabesenats deuteten die vorgelegten Unterlagen nicht nur aufgrund ihrer Bezeichnung („Memorandum of Understanding“) auf eine nicht hinreichend verbindliche Absichtserklärung hin. Die Vergabestelle sei nicht verpflichtet gewesen, hierüber ein Rechtsgutachten zu erstellen, zumal für die vorvertraglichen Absprachen zwischen Antragstellerin und dem Subunternehmer israelisches Recht zur Anwendung gebracht wurde.

Auch sei nicht als vergaberechtsfehlerhaft zu beanstanden, dass die Vergabestelle die Antragstellerin nicht gemäß § 48 Abs. 7 VgV aufgefordert habe, die in Rede stehenden Unterlagen zu erläutern. Eine Erläuterung der eingereichten Erklärungen und Angaben komme in Betracht, wenn diese aus sich heraus nicht eindeutig seien. Da die Regelung als „Kann-Vorschrift“ formuliert sei, bestünde zudem keine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, den Bieter zu einer nachträglichen Erläuterung aufzufordern. Darüber hinaus lägen keine Gründe für eine hinreichende Ermessensreduzierung vor, nach der die Vergabestelle verpflichtet gewesen wäre, die Antragstellerin um Aufklärung zu ersuchen.

Faktisch hat der Vergabesenat damit eine (teleologische) Reduktion der deutschen Vorschrift (§ 56 Abs. 2 VgV) vorgenommen: Eine Korrektur bereits eingereichter Unterlagen ist entgegen dem Wortlaut nicht zulässig.

Die in § 56 Abs. 2 VgV getroffene Regelung dient der Umsetzung von Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU:

Sind von Wirtschaftsteilnehmern zu übermittelnde Informationen oder Unterlagen unvollständig oder fehlerhaft oder scheinen diese unvollständig oder fehlerhaft zu sein oder sind spezifische Unterlagen nicht vorhanden, so können öffentliche Auftraggeber … die betreffenden Wirtschaftsteilnehmer auffordern, die jeweiligen Informationen oder Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist zu übermitteln, zu ergänzen, zu erläutern oder zu vervollständigen, sofern diese Aufforderungen unter voller Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgen.

Der Wortlaut der deutschen Fassung des Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie sieht damit keine Korrektur fehlerhafter Unterlagen bzw. Möglichkeit der Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers, fehlerhafte Unterlagen zu korrigieren, vor. Vielmehr ist hier lediglich von ergänzen, erläutern und vervollständigen die Rede. Begrifflich ist davon nicht zwingend die Korrektur inhaltlich unzureichender Unterlagen erfasst. Eine Unterlage ist zu übermitteln, zu ergänzen oder zu vervollständigen, wenn sie nicht oder nicht vollständig vorgelegt wird oder in formaler Hinsicht nicht den Anforderungen genügt. Eine Unterlage ist zu erläutern, wenn sie unklar oder widersprüchlich ist. Eine Unterlage, die in formaler Hinsicht vollständig übermittelt und verständlich ist, aber ihrem Inhalt nach nicht den Anforderungen genügt, kann zwar als fehlerhaft bezeichnet werden, jedoch handelt es sich begrifflich nicht mehr um eine zulässige Ergänzung oder Vervollständigung der Unterlagen, wenn der in der Unterlage dokumentierte Erklärungsinhalt nachträglich geändert wird.

Für dieses Verständnis sprechen auch die englische wie französische Fassung des Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie, in dem die Begriffe „clarify“ bzw. „clarifier“ verwendet werden. Beide Verben sind mit „klären“ oder „klarstellen“ zu übersetzen. Etwas klarstellen bedeutet aber nicht, die ursprünglich abgegebene Erklärung inhaltlich zu verändern (korrigieren), sondern Unklarheiten oder Unvollständigkeiten zu beseitigen.

Ob der nationale Gesetzgeber aufgrund der in Art. 56 Abs. 3 vorgesehenen Öffnungsklausel („sofern in den nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung der Richtlinie nichts anderes vorgesehen ist“) eine Erweiterung der Nachforderungsmöglichkeiten hätte vorsehen dürfen und, wenn ja, in welchem Umfang, kann nach Ansicht des Gerichts dahin stehen. Wie die Begründung zu § 56 Abs. 2 VgV (BT-Drs. 18/7318, Seite 193) erkennen lässt, wollte der Gesetzgeber von der Öffnungsklausel keinen Gebrauch machen und ging vielmehr fehlerhaft davon aus, dass Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU ausdrücklich die Möglichkeit vorsieht, fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen korrigieren zu lassen.

Hinweise für die Praxis

Für die Praxis lässt sich mit Blick auf die Nachforderung nach § 56 Abs. 2 VgV der Beschluss in diesem Punkt in drei Sätzen zusammenfassen: Etwas neu übermitteln, ergänzen und vervollständigen kann man nur, was fehlt. Vorhandenes kann erläutert werden. Bereits Vorliegendes kann nicht geändert bzw. korrigiert werden.

Am Rande: Eine der letzten Entscheidung von Heinz-Peter Dicks

Der laut Angabe des OLG Düsseldorf am späten Nachmittag des 28.03. gefasste Beschluss war eine der letzten Entscheidungen des Vergabesenats am OLG Düsseldorf, die unter Leitung des Vorsitzenden Richters Heinz-Peter Dicks gefasst wurde, der Ende März in den Ruhestand getreten ist. Heinz-Peter Dicks leitete am Oberlandesgericht Düsseldorf seit 2005 den Vergabesenat, den 2. Kartellsenat und den 27. Zivilsenat.

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf überprüft insbesondere Vergabeverfahren des Landes Nordrhein-Westfalen und des Bundes mit erheblichen Finanzvolumina, regelmäßig in Millionen-, teilweise in Milliardenhöhe. Verfahrensbeispiele jüngerer Zeit sind etwa das Verfahren um die Vergabe des LKW-Mautsystems (TOLL COLLECT) oder die Vergabe von Wasserkonzessionen. Insbesondere als Vorsitzender des Vergabesenats erlangte Heinz-Peter Dicks bundesweite Bekanntheit und wird insbesondere wegen seiner hohen fachlichen Kompetenz und seiner praxisnahen Entscheidungen geschätzt.

Links

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf finden Sie im Justizportal des Landes Nordrhein-Westfalen unter diesem Link.

Bildquelle: BCFC – shutterstock.com

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