§ 41 VgV im Sinne der Richtlinie gelesen: Vergabeunterlagen immer ohne Registrierung?

VergaberechtDürfen in Ausnahmefällen die Teilnahme- oder Vergabeunterlagen erst nach einer Registrierung zur Verfügung gestellt werden?

§ 41 Abs. 1 VgV aber auch die Entsprechungen in § 29 Abs. 1 UVgO sowie § 11 Abs. 3 VOB/A sprechen im Hinblick auf die Frage, ob die Vergabeunterlagen ausnahmslos vor einer Registrierung der Bewerber bereitzustellen sind – jedenfalls auf den ersten Blick – eine eindeutige Sprache: „Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.“ Trotz der vermeintlichen Eindeutigkeit der Vorgabe treten in der praktischen Anwendung immer wieder Schwierigkeiten und auch Fehler auf, was man nicht zuletzt auch an den ersten Entscheidungen der Vergabekammern ablesen kann (vgl. beispielhaft VK Bund (VK 2 – 128/17).

Aus diesem Grund wollen wir uns in einer mehrteiligen Reihe mit den Inhalten dieser für die Vergabepraxis ausgesprochen relevanten Regelung befassen.

In diesem ersten Teil werden wir erläutern, was es bedeutet, wenn die Angebotsunterlagen direkt abrufbar sein müssen.

Im Rahmen einer Auslegung wird insbesondere auf den mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers abgestellt. Hierfür kann auf verschiedene Quellen zurückgegriffen werden.

Die entsprechende Vorgabe der „klassischen“ EU-Vergaberichtlinie (2014/24/EU) sieht vor, dass der Text der Bekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung die Internet-Adresse, über die diese Auftragsunterlagen abrufbar sind, enthalten muss (Art. 53 Abs. 1).

Nach der Verordnungsbegründung des BMWi zur VgV sind Vergabeunterlagen im Rahmen der auf elektronische Mittel gestützten öffentlichen Auftragsvergabe ausschließlich nur dann direkt abrufbar, wenn weder interessierte Bürger, noch interessierte Unternehmen sich auf einer elektronischen Vergabeplattform mit ihrem Namen, mit einer Benutzerkennung oder mit ihrer E-Mail-Adresse registrieren müssen, bevor sie sich über bekanntgemachte öffentliche Auftragsvergaben informieren oder Vergabeunterlagen abrufen können. Beides muss interessierten Bürgern oder interessierten Unternehmen ohne vorherige Registrierung möglich sein (BR Dr-Drs. 87/16, S. 169).

Damit hat der Verordnungsgeber den Rahmen klar abgesteckt: In der Bekanntmachung muss eine elektronische Adresse bzw. ein Link angegeben sein, unter dem man die Ausschreibungsunterlagen ohne weitere wesentliche Zwischenschritte herunterladen kann. Etwaige technische Hürden, die einen direkten Zugriff verhindern, sind damit grundsätzlich unzulässig; so zum Beispiel:

  • Registrierungspflichten,
  • Freischaltungserfordernisse oder auch
  • die Entrichtung einer Gebühr.

Dieser Grundsatz ist aus mehreren Gründen zu begrüßen:

  • Zum einen ist die verzugslose Bereitstellung der Vergabeunterlagen die einzig tragfähige Grundlage für Unternehmen, sich möglichst schnell und effizient ein Lagebild zu verschaffen. Auf dieser Grundlage kann es dann entscheiden, ob es sich um diesen Auftrag bewerben möchte.
  • Aus Sicht des steuerzahlenden Unternehmens ist es nur folgerichtig, dass steuermittelfinanzierte Informationen auch ohne Hürden an den entsprechenden Adressatenkreis weitergegeben werden.
  • Letztlich ist es auch im Interesse der Allgemeinheit, dass über einen breiten Wettbewerb das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werden kann.
  • Und zum Schluss aus der Praxis: Durch die restriktive Eingabe- bzw. Zeichenbeschränkung in vielen Angaben der EU-Formulare lässt sich ohne Ergänzungen in den Vergabeunterlagen (etwa im Hinblick auf die Eignungskriterien) anhand der Bekanntmachung häufig gar kein ausreichendes Bild mehr für potentielle Bieter zeichnen.

Wie oben gezeigt, wird in der Verordnungsbegründung explizit davon ausgegangen, dass auch interessierten Bürgern Zugang zu diesen Unterlagen zu gewähren ist. Man kann trefflich darüber streiten, ob auch dieser Nutzerkreis von der vergaberechtlichen Transparenz profitieren soll, denn die interessierten Bürger nutzen die Vergabeunterlagen nicht zum Zwecke der Teilnahme an der Ausschreibung. Dass das Bundesministerium für Wirtschaft als Verordnungsgeber die interessierten Bürger explizit als Nutznießer dieser Regelung benennt, scheint jedenfalls eine Bemerkung wert.

Ausnahmen

In § 41 Abs. 3 VgV ist eine Ausnahme von der Pflicht zur direkten Bereitstellung der Vergabeunterlagen vorgesehen. Allerdings ist die Formulierung etwas irreführend:

Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung an, welche Maßnahmen er zum Schutz der Vertraulichkeit von Informationen anwendet und wie auf die Vergabeunterlagen zugegriffen werden kann.

Was sich dahinter verbirgt, erschließt sich mit Blick auf Art 21. Abs. 2 der EU-Richtlinie. Demnach können „Öffentliche Auftraggeber (…) Wirtschaftsteilnehmern Anforderungen vorschreiben, die den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen bezwecken, die die 1 Auftraggeber im Rahmen des Vergabeverfahrens zur Verfügung stellen.“

Hieran knüpft wiederum Art. 53 RL 2014/EU bzw. die o.g. Regelung der VgV an, die für diesen speziellen Fall vorschreiben, dass die Auftraggeber in der Bekanntmachung veröffentlichen müssen, welche Maßnahmen zum Schutz der Vertraulichkeit der Informationen sie fordern und wie auf die betreffenden Dokumente zugegriffen werden kann.

Es existiert somit eine Ausnahme für den Fall, dass die Daten aus Gründen der Vertraulichkeit nicht direkt abrufbar sein sollen bzw. dürfen.

Dies betrifft zum einen die technische Seite, wenn also das Schutzniveau der dabei verwendeten Technik dem Schutzbedürfnis nicht entspricht. Dann kann es notwendig sein, den gesamten Datenaustausch unter besonderen Schutzvorkehrungen abzuwickeln (Verschlüsselung, Authentifizierung, Server in Deutschland, etc.).

Selbstverständlich kann sich diese Notwendigkeit auch nur auf den Inhalt beziehen; so z.B. wenn die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Daten (etwa aus Gründen des Datenschutzes oder auch des Wettbewerbsschutzes) nicht direkt herunterladbar bereitgestellt werden können bzw. dürfen. In diesen Fällen kann es gerechtfertigt sein, vor der Einräumung der jeweiligen Möglichkeit zur Kenntnisnahme eine Verschwiegenheitserklärung einzuholen. Dies setzt wiederum voraus, dass vor der Bereitstellung der Daten eine Form des Freischaltungs- oder Genehmigungsprozesses bereitgestellt wird. Hiermit kann die Vergabestelle den Zugriff einzelner durch eine bewusste Freischaltung einräumen. Im Spannungsfeld zwischen Datenschutz und Wettbewerb wird damit nur aufgrund einer Entscheidung der Vergabestelle Einblick in die Vergabeunterlagen inklusive der schützenswerten Daten gewährt. Die oben zitierten „interessierten Bürger“, die noch in der Begründung zur VgV herangezogen wurden, dürften jedenfalls grundsätzlich nicht zu diesem Kreis gehören.

Zu beachten ist allerdings, dass es sich bei diesen Fällen um Ausnahmen handelt; der Regelfall ist die direkte Bereitstellung. Wie fast immer im Vergaberecht ist auch die Inanspruchnahme dieser Ausnahme besonders zu begründen. Die entsprechende Begründung ist in den Vergabevermerk aufzunehmen.

Fristverlängerung

Für die Praxis ist noch wichtig, dass sich die Angebotsfrist in diesen Ausnahmefällen um fünf Tage verlängert, außer im Fall einer hinreichend begründeten Dringlichkeit (§ 15 Abs. 3 VgV, § 16 Abs. 7 VgV oder § 17 Abs. 8 VgV). Diese Fristverlängerung greift ebenfalls dann nicht, wenn die Maßnahme zum Schutz der Vertraulichkeit ausschließlich in der Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung liegt. Hierbei ist jedoch zu bedenken, dass auch das Einholen einer Verschwiegenheitserklärung auf der Bieterseite mit Abstimmungen verbunden sein wird, die Zeit kosten. Da in diesen Fällen erst Zugang zu den Unterlagen gewährt wird, wenn die Verschwiegenheitserklärung vorliegt, reduziert sich die Angebotsfrist um diese Zeitspanne. Bei den vergaberechtlich vorgegebenen Fristen handelt es sich lediglich um Mindestfristen, daher muss die Vergabestelle sorgfältig prüfen, ob trotz der Forderung einer vorherigen Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung die Angebotsfrist noch sachgerecht bemessen oder zu verlängern ist.

Anspruch des Bieters

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Bieter – wenn keine der oben genannten Ausnahmen vorliegen – grundsätzlich einen Anspruch darauf haben, dass die Vergabeunterlagen direkt bereitgestellt werden. Wird hiergegen verstoßen, stellt dies einen Vergabefehler dar, der nach entsprechender Rüge im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden kann.

Umsetzung in den Lösungen der cosinex

Vor dem Hintergrund der vorgenannten Ausführungen besteht daher in den Lösungen der cosinex die Möglichkeit, statt der direkten Bereitstellung der Vergabeunterlagen (ohne Registrierung oder Login) im Ausnahmefall auch eine gesonderte Freigabe vor einem Zugriff auf diese vorzusehen. Hierfür muss sich der Bewerber zuvor an der jeweiligen Plattform registriert haben, damit er von der Vergabestelle ggf. geprüft werden kann oder ggf. von ihm sogar die vorherige Abgabe einer Vertraulichkeitserklärung eingeholt werden kann.

Bildquelle: p365.de – Fotolia.com

Fussnoten

  1. Der deutsche Richtlinientext enthält – mit Blick auf die englische und französische Fasssung – an dieser Stelle wohl einen Übersetzungsfehler. So spricht die Richtlinie unbestimmt von „diese“, statt auf „die“ Öffentlichen Auftraggeber zu verweisen. Die englische Fassung lautet: Contracting authorities may impose on economic operators requirements aimed at protecting the confidential nature of information which the contracting authorities make available throughout the procurement procedure. Die französische Fassung verzichtet auf die Wiederholung des Öffentlichen Auftraggebers und ist noch klarer:  Les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’ils mettent à disposition tout au long de la procédure de passation de marché.
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