OLG München – Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts

JustitiaDas Leistungsbestimmungsrecht liegt beim Auftraggeber.

Diese Prämisse des Vergaberechts lässt sich im Kontext der öffentlichen Beschaffung auch anders formulieren: Das Vergaberecht regelt wie beschafft wird, grundsätzlich jedoch nicht, was beschafft wird.

Aber auch dieses Recht des Auftraggebers wird im Öffentlichen Auftragswesen – wie fast alle anderen – nicht schrankenlos gewährt und ist durchaus einer richterlichen Überprüfung zugänglich.

Zu den Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts und den Wechselwirkungen mit dem Dokumentationsgebot hat unlängst der Vergabesenat des OLG München (Beschluss vom 09.03.2018, Verg 10/17) Stellung genommen.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Auftrag zur thermischen Verwertung/Entsorgung von teer- und pechhaltigem Straßenaufbruch aus (vollständige Verbrennung der Schadstoffe und Wiederverwendung der enthaltenen Gesteinskörnungen).

Ein Bieter war der Ansicht, dass die Pflicht, den Straßenaufbruch zu 100% der thermischen Verwertung/Behandlung zuführen zu müssen, gegen Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) verstoße. Insoweit hätte die jeweils umweltschonendste Entsorgungsmaßnahme gewählt werden müssen. Es müsse zumindest auch gestattet sein, den Straßenaufbruch im Deponiebau verwerten zu dürfen.

Die entsprechende Rüge hat die Vergabestelle unter Hinweis auf ihr Leistungsbestimmungsrecht zurückgewiesen.

Auch die angerufene Vergabekammer sah die Entscheidung für die thermische Verwertung als vom Leistungsbestimmungsrecht gedeckt an. Die Vergabestelle hatte im Nachprüfungsverfahren in mehreren Stellungnahmen dargelegt, dass sie sich aus Gründen der Vorsorge und im Sinne einer nachhaltigen Lösung für die thermische Behandlung des Straßenaufbruchs entschieden habe. Nach Ansicht der Vergabekammer eröffne das KrWG der Verwaltung erhebliche Spielräume, die nur eingeschränkt kontrolliert werden könnten.

Nachdem die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen hatte, legte der Bieter sofortige Beschwerde ein. Darin verwies er darauf, dass die Vergabestelle die Umweltverträglichkeit anderer Entsorgungsmöglichkeiten (Füllmaterial bei Deponiebau) weder hinreichend geprüft, noch die Vor- und Nachteile – wie im Gesetz vorgesehen – abgewogen habe. Insoweit habe die Vergabestelle ihr Ermessen bzw. ihren Beurteilungsspielraum nicht korrekt ausgeübt.

Im Kern ging es somit um Fragen des Leistungsbestimmungsrechts und der Dokumentation der Gründe, die zur Festlegung des Auftragsgegenstandes geführt haben.

Entscheidung / zum Leistungsbestimmungsrecht

Das OLG stellte zunächst klar, dass nach dem KrWG diejenigen Maßnahmen Vorrang hätten, die den Schutz von Mensch und Umwelt bei der Erzeugung und Bewirtschaftung von Abfällen unter Berücksichtigung des Vorsorge- und Nachhaltigkeitsprinzips am besten gewährleisten (Vermeidung, Vorbereitung zur Wiederverwendung, Recycling, sonstige Verwertung und auf der letzten Stufe die Beseitigung). Das KrWG sähe damit eine komplexe Prüfung und Abwägung sehr unterschiedlicher Ziele und Folgen vor, um die bestmögliche Verwertung bzw. Entsorgung anfallenden Abfalls zu erreichen.

Dementsprechend müsse eine Vergabestelle die zentralen Aspekte, die für bzw. gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellen und bewerten. Dabei müsse sie die grundlegende Konzeption des KrWG berücksichtigen.

Dies folge auch aus allgemeinen vergaberechtlichen Erwägungen: Die Bestimmung des Auftragsgegenstandes müsse nach einhelliger Rechtsprechung sachlich gerechtfertigt sein und es müssten dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen. Die Festlegung müsse willkür- und diskriminierungsfrei erfolgen.

Eine ordnungsgemäße Ausübung von Ermessens- und Beurteilungsspielräumen setze voraus, dass

  • der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt wurde,
  • Verfahrensgrundsätze eingehalten wurden,
  • keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen seien,
  • die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet wurden und
  • der gesetzliche bzw. ein selbst von der Vergabestelle vorgegebener Rahmen bzw. Maßstab beachtet wurde.

Vorliegend habe die Vergabestelle die „Verwertung“ durch Nutzung des Materials für deponieeigene Straßen oder die Modellierung von Anlagen auf Deponien (Deponiebauersatzstoff) nicht berücksichtigt. Die vorgelegte Vergabeakte enthalte keinerlei Dokumentation dazu, aufgrund welcher Erwägungen und unter Berücksichtigung welcher Aspekte sich die Vergabestelle auf die thermische Verwertung als einzig zulässige Maßnahme festgelegt habe.

Damit habe sie eine wesentliche zulässige Verwertungsoption bei der Erstellung der Vergabeunterlagen nicht in ihre Überlegungen einbezogen, mithin den Sachverhalt vorab nicht ausreichend ermittelt und damit auch nicht in eine nach dem KrWG gebotene vergleichende Bewertung der Vor- und Nachteile der Alternativen einbezogen.

Folglich habe die Vergabestelle ihren Ermessens- und Beurteilungsspielraum im laufenden Vergabeverfahren nicht ordnungsgemäß ausgeübt.

Entscheidung / zur Dokumentationspflicht

Unter dem Blickwinkel der Heilung von Dokumentationsmängeln hat sich der Vergabesenat intensiv mit den erst im laufenden Nachprüfungsverfahren von der Vergabestelle eingebrachten Motiven und Gründen auseinandergesetzt, die nachträglich die Festlegung des Leistungsgegenstandes rechtfertigen sollten.

Als Ausgangspunkt seiner Erörterung stellte er darauf ab, dass die Dokumentation im Rahmen der Vergabeakte die Informationsgrundlage dafür böte, ob die oben dargestellten Vorgaben zur Ausübung von Ermessens- und Beurteilungsspielräumen eingehalten wurden (§ 8 VgV).

Zwar führe nicht jeder Dokumentationsmangel dazu, dass eine Wiederholung der betreffenden Verfahrensabschnitte anzuordnen sei. Es sei vielmehr möglich, dass Dokumentationsmängel nachträglich geheilt würden. So z.B. wenn der Auftraggeber die Dokumentation nachhole und Gründe darlege, die er nach Aufhebung in einem wiederholten Verfahren ohne Weiteres seiner Entscheidung zugrunde legen könne. Dies sei aber dann anders zu beurteilen, wenn zu beachten sei, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könne, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten.

Vorliegend habe die Vergabestelle im Verfahren nicht eine „versäumte“ Dokumentation nachgeholt. Vielmehr habe sie zu den Einwänden des Bieters Stellung bezogen und sich in diesem Zusammenhang erstmals mit einzelnen Aspekten befasst.

Die Vergabestelle habe dargelegt, aus welchen Gründen sie bei einer Abwägung der Vor- und Nachteile dennoch ihre Festlegung für vertretbar erachte. Ein derartiges „Nachschieben“ nicht dokumentierter und auch nicht vorab vorgenommener Ermessens- bzw. Beurteilungserwägungen berge die Gefahr, dass die Rechtfertigung der Entscheidung im Streitfall – bewusst oder unterbewusst – die Argumentation beeinflusse. Dementsprechend erfolge keine ergebnisoffene, sondern eine ergebnisorientierte Bewertung der Tatsachen. So beurteilt der Senat das Vorbringen des Antragsgegners auch hier; es handele sich um die – grundsätzlich nachvollziehbare – Rechtfertigung bzw. Verteidigung der getroffenen Entscheidung. Sie sei aber von der vorab getroffenen Präferenz für eine sofortige Eliminierung der in pech- und teerhaltigem Straßenaufbruch enthaltenen PAK-Schadstoffe getragen. Eine neue und offene Bewertung der Vor- und Nachteile beider Verfahren vermochte der Senat nicht zu erkennen.

Wegen der aufgezeigten Verstöße hat der Vergabesenat der Vergabestelle aufgegeben, das Vergabeverfahren – bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht – in das Stadium vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über die Vorgaben für die Beschaffungsmaßnahme „Entsorgung von teer- und pechhaltigem Straßenaufbruch“ zu entscheiden.

Hinweise für die Praxis

Das Leistungsbestimmungsrecht steht dem öffentlichen Auftraggeber nach wie vor zu. Wie die vorstehende Entscheidung zeigt, sind dabei allerdings die entsprechenden rechtlichen Bestimmungen zu beachten (so z.B. KrWG). Weder Vergabesenat noch Vergabekammer scheuen sich, diese weit außerhalb des Vergaberechts liegenden Normen im Nachprüfungsverfahren heranzuziehen und zur Grundlage ihrer Entscheidung zu machen.

Die Hinweise zu dem Dokumentationsgebot sprechen für sich: Gerade bei Beurteilungs- und Ermessensspielräumen können Dokumentationsmängel zur Zurückversetzung oder Aufhebung des Verfahrens führen, zumindest dann, wenn das Nachschieben von Gründen bei Lichte betrachtet zu einer (erstmaligen) Neubegründung führen würde.

Bildquelle: BCFC – shutterstock.com

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