Was muss in die (EU-)Bekanntmachung? Was darf in die Vergabeunterlagen?

Mit Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien und Inkrafttreten der Oberschwellenreform zum 18.04.2016 wurden auch neue EU-Formulare bzw. (für uns als Softwareanbieter) neue Vorgaben zur SIMAP-Schnittstelle und den Datenstrukturen für EU-weite Veröffentlichungen vorgegeben.

Nahezu jede Vergabestelle hat hiernach die Erfahrung gemacht: An einigen – leider maßgeblichen – Stellen in den Formularen wurde vom Amt für Veröffentlichungen eine deutlich restriktivere Zeichenbegrenzung eingeführt, was zur Folge hat, dass die erforderlichen Angaben länger sein können als die Eingabemöglichkeit bei SIMAP.

Als einer der ersten zertifizierten Schnittstellenpartner des Amtes für Veröffentlichungen der EU in Deutschland erhalten der Support sowie die Projekt-Teams der cosinex immer wieder Anfragen, ob eine bloße Verlinkung oder ein Verweis zulässig ist und ausreicht, um der Bekanntmachungspflicht nachzukommen. Schließlich sind die Vergabeunterlagen inzwischen weitgehend elektronisch „unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und unmittelbar“ verfügbar (entsprechend § 41 VgV in Umsetzung des Art. 53 der Richtlinie 2014/24/EU). An dem besonders praxisrelevanten und viel nachgefragten Beispiel der Eignungskriterien und -anforderungen soll in diesem Beitrag der Frage nachgegangen werden, ob und inwieweit Verlinkungen genügen.

Vorgaben des Gesetzgebers

Die gesetzlichen Vorgaben scheinen eindeutig: Nach § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Eignungskriterien zwingend in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen. Diese Formulierung ist neu: Bislang bestand die Bekanntmachungspflicht nur hinsichtlich der vom Auftraggeber geforderten Eignungsnachweise.

Die neue Regelung im GWB korrespondiert mit den neuen Bekanntmachungsformularen: Das Standardformular für die Auftragsbekanntmachung nach der aktuellen Durchführungsverordnung (2015/1986 v. 11.11.2015) sieht nur noch eine Bekanntmachung der Eignungskriterien und von Mindestanforderungen der Eignung vor.

Der deutsche Normgeber geht jedoch darüber hinaus und sieht nach § 48 Abs.1 VgV ergänzend vor, dass in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung neben den Eignungskriterien auch die entsprechenden Eignungsnachweise anzugeben sind.

Weder im GWB noch in der VgV finden sich Hinweise, wie zu verfahren ist, wenn die Eingabemöglichkeiten in der Bekanntmachung nicht ausreichen.

Einschlägige Entscheidungen

In diesem Zusammenhang wird immer wieder die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes (VK 2-135/15 vom 22.02.2016) zitiert, wonach eine Verlinkung auf weiterführende Informationen zulässig sein soll.

Entscheidung der 2. VK-Bund

In der oben genannten Entscheidung (aufgrund der alten Rechtslage vor dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz) ging es u.a. darum, dass die Vergabestelle in der Bekanntmachung unter der Rubrik „Nachweise“ einen Link zu den Vergabeunterlagen eingefügt hatte. Die Vergabeunterlagen enthielten eine Liste mit den Eignungsnachweisen.

Die Besonderheit des Falles war jedoch, dass die dort enthaltenen Nachweise (Zuverlässigkeits- und medizinische Untersuchungen) aufgrund des Auftragsgegenstandes (Leiharbeitnehmer) von allen Verfahrensbeteiligten als unabdingbar angesehen wurden. Hierzu führte die VK-Bund aus:

„Bei dieser Sachlage und für den zu entscheidenden Sachverhalt ist folglich davon auszugehen, dass der direkte Link ausreichte, um eine wirksame Forderung der hier streitgegenständlichen Erklärungen zu bewirken (vgl. zu einem ähnlichen Fall, in welchem sich die Eignungsanforderung einer mindestens dreijährigen geschäftlichen Tätigkeit ebenfalls erst aus einer Verlinkung auf ein Formblatt ergab, was als wirksame Anforderung angesehen wurde, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2011 – Verg 60/11).“

Weil die VK-Bund direkt auf die vorgenannte Entscheidung des OLG Düsseldorf Bezug genommen hat, soll auch diese kurz dargestellt werden:

Entscheidung des OLG Düsseldorf

Die Vergabestelle hat in der Vergabebekanntmachung unter den Rubriken „Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers“ (III.2.1) und „Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ (III.2.2) u.a. gefordert:

(…) Eigenerklärung gem. Formblatt 124 (Eigenerklärung zur Eignung).

Das Formblatt 124 ist erhältlich bei: … An dieser Stelle folgte ein Hinweis (Verlinkung) auf die Internetseite der Vergabestelle.

In dem dort eingestellten Formblatt 124 waren Angaben zur Geschäftstätigkeit in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren sowie jeweils Angaben zum Umsatz zu machen.

Ein Anbieter konnte den geforderten Nachweis für einen Unterauftragnehmer nicht erbringen. Hier stellte sich u.a. die Frage, ob mit der Verlinkung das Eignungskriterium „Angabe des Drei-Jahres-Umsatzes“ wirksam gefordert worden war. Zur Frage der Zulässigkeit der Verlinkung äußerte sich das OLG wie folgt:

„Auf das Formblatt war in der Vergabebekanntmachung durch einen Link auf die Internetseite der Vergabestelle verwiesen. Am Auftrag interessierte Unternehmen konnten durch bloßes Anklicken zu dem Formblatt gelangen. Dieses Verfahren gewährleistete freie Zugänglichkeit der Informationen und entsprach damit auf transparente Weise zugleich dem Zweck der Bekanntmachung, den betreffenden Unternehmen durch Unterrichtung über die in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht gestellten Anforderungen eine Entschließung darüber zu ermöglichen, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligen wollten oder nicht.“

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf war kein Novum, sondern setzte das zuvor bereits hierzu bestehende Verständnis des OLG konsequent fort (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.5.2007 – VII-Verg 1/07, Firmen-Fragenkatalog).

Schlussfolgerung

Ob die VK-Bund Entscheidung verallgemeinert werden kann, scheint fraglich. Wie oben geschildert lag ihr ein sehr spezieller Sachverhalt zugrunde, wonach ohnehin alle Verfahrensbeteiligten davon ausgingen, dass die entscheidungserheblichen Eignungsanforderungen dem Vergabeverfahren zu Grunde liegen. Insoweit wäre es im konkret zu beurteilenden Sachverhalt bloße Förmelei gewesen, die Wirksamkeit der Forderung der Eignungskriterien bloß aufgrund ihrer „Auslagerung“ aus der Bekanntmachung bzw. Verlinkung zu verneinen.

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf weist in die richtige Richtung. In der Bekanntmachung sind die grundlegenden Informationen aufzuführen und zu veröffentlichen. Soweit diese – wie häufig – noch ausführungs- oder erläuterungsbedürftig sind, kann über einen Link bzw. Verweis auf die Vergabeunterlagen und dort enthaltene weiterführende Informationen zu Eignungskriterien (und -anforderungen) verwiesen werden. Durch die Verlinkung und nunmehr barrierefreie Bereitstellung der Vergabeunterlagen besteht faktisch kein Hindernis mehr, die näheren Informationen ohne zeitlichen Verzug abzurufen.

Den Rechtsrahmen hierzu setzt § 41 Abs. 1 VgV: „Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.“

Soweit beachtet wird, dass die grundlegenden Informationen in der Bekanntmachung enthalten sind, dürfte sich das Problem der Textbegrenzung durch die Möglichkeit der Verlinkung minimieren bis auflösen lassen.

Hinweise für die Praxis

Für die wohl bestehende Möglichkeit der Verlinkung auf weiterführende Informationen sollten dennoch einige Regeln beachtet werden.

  • Ein an einer versteckten bzw. missverständlich bezeichneten oder falschen Stelle vorhandener Link ist nicht dazu geeignet, in transparenter Weise die Eignungsanforderungen bekannt zu machen (vgl. auch OLG Frankfurt, Beschl. vom 16.02.2015 – 11 Verg 11/14).
  • Werden die in der Bekanntmachung enthaltenen Informationen in den Vergabeunterlagen nicht konkretisiert, sondern abgeändert, sind die Abweichungen in den Vergabeunterlagen unbeachtlich. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist Bewerbern allerdings in solchen Fällen zu empfehlen, nicht selbständig interpretierend tätig zu werden, sondern die Vergabestelle hierauf hinzuweisen und um Aufklärung zu bitten. Vergabestellen sollten – soweit die Angaben in den Vergabeunterlagen nicht denen der Bekanntmachung angepasst werden – in solchen Fällen die Möglichkeit der Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben nutzen.
  • Gleiches gilt, wenn die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen von Beginn an unterschiedliche Informationen enthalten. Führend ist immer der Inhalt der Bekanntmachung.
  • Werden unterschiedliche Fassungen bekannt gemacht (bspw. im EU-Amtsblatt und auf anderen Bekanntmachungsplattformen), ist – wie für andere Abweichungen auch – die Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU bindend.

Wer den Eindruck hat, dass auch nach der Einführung der neuen EU-Formulare zum 18.04.2016 die Vorgaben und Regeln für deren Befüllung noch strenger geworden sind: Der Schein trügt nicht. Auch nach dem Stichtag erfolgten und erfolgen weiterhin laufend Änderungen durch die EU. Einige haben zu Erleichterungen geführt (wie etwa, dass der geschätzte Auftragswert bei Auftragsbekanntmachungen kein Pflichtfeld mehr ist), viele verschärfen die Vorgaben insb. zu Plausiblitätsregeln und Abhängigkeiten in den Formularen (sog. Business Rules).

Bildquelle: BrunoWeltmann – Fotolia.com

Beitrag empfehlen

Verwandte Beiträge

Besuchen Sie uns auch auf

Schreibe einen Kommentar

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.

Formularschutz