Ausschluss bei vorherigen Leistungsstörungen? – Tipps für die Praxis

VergaberechtMit der VgV und vergleichbar auch in der UVgO wurde die Spruchpraxis der Gerichte und Vergabekammern zum Ausschluss von Bietern aufgrund vorhergehender Schlechtleistungen bzw. Leistungsstörungen in die aktuellen Verordnungen überführt. Der folgende Beitrag gibt Tipps für die Praxis, was bei der Anwendung dieses fakultativen Ausschlussgrundes zu beachten ist.

Grundlegende Voraussetzung für ein faires und transparentes Vergabeverfahren ist, dass jeder Bieter bzw. Bewerber die gleiche Chance auf den Zuschlag erhält. Die Grenzen des Anspruchs auf Berücksichtigung im Verfahren zeigen die zwingenden sowie fakultativen Ausschlussgründe auf. Zu diesen gehört u.a., dass Vergabestellen Unternehmen, die in der Vergangenheit durch (ggf. wiederholte) Schlechtleistungen bzw. Leistungsstörungen aufgefallen sind, nicht zu Vergabeverfahren zulassen müssen.

Auch wenn durch die Vielzahl „vergabefremder“ Aspekte und Anforderungen etwas unscharf geworden, bleibt der Hauptzweck eines Vergabeverfahrens immer noch die wirtschaftliche Beschaffung von Waren, Dienstleistungen oder die Abwicklung von Bauvorhaben. Der Erfolg der Beschaffungsmaßnahme und insbesondere die Wirtschaftlichkeit der Ausschreibung werden gefährdet, wenn Unternehmen den Zuschlag erhalten, bei denen bereits Leistungsstörungen aufgefallen sind. Mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz wurde im Jahr 2016 erstmals eine Rechtsgrundlage für solche Fälle geschaffen, wobei schon zuvor entsprechende Voraussetzungen für einen Ausschluss durch die Spruchpraxis bzw. Rechtsprechung entwickelt worden waren.

Grundlage des Ausschlusses bei Oberschwellenvergaben

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB kann ein Unternehmen von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn es eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Will man sich als Vergabestelle erfolgreich auf diesen Ausschlussgrund berufen, müssen einige Voraussetzungen beachtet werden, damit der Ausschluss im Fall der Fälle auch vor der Vergabekammer hält.

Zunächst hat der Gesetzgeber mit dieser Formulierung klargestellt, dass nicht jede Schlechterfüllung einen späteren Ausschluss des Unternehmens rechtfertigt. Die Schlechtleistung muss nämlich

  • wesentliche Anforderungen betreffen und
  • eine erhebliche oder dauerhafte mangelhafte Erfüllung beinhalten.

Hier ist Sorgfalt geboten! Weil die beiden vorstehenden Voraussetzungen der Grund für den Ausschluss sind, muss deren Vorliegen hinreichend dokumentiert werden und beweisbar sein.

Wesentliche Anforderungen im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB

Die Wesentlichkeit im Sinne der Regelung liegt vor, wenn Hauptleistungspflichten des Vertrages betroffen sind. Beispiele für relevante Mängel sind der Lieferungs- oder Leistungsausfall oder erhebliche Defizite der gelieferten Waren oder Dienstleistungen, die sie für den beabsichtigten Zweck unbrauchbar machten (Erwägungsgrund 101 der RL 2014/24/EU). Weiterhin können auch Verstöße gegen eine Verpflichtung zur Wahrung der Vertraulichkeit oder gegen wesentliche Sicherheitsauflagen die Verletzung einer wesentlichen vertraglichen Pflicht begründen. Die Wesentlichkeit ist aus Sicht des Auftraggebers zu beurteilen. Hierbei sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. So zum Beispiel die Dringlichkeit der Lieferung und der Schaden, der durch die Verzögerung hervorgerufen wurde. Dabei kommt der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zu. Im Nachprüfungsverfahren sind die entsprechenden Entscheidungen anhand der allgemein geltenden Grundsätze nur beschränkt überprüfbar (richtiger Sachverhalt, keine sachfremden Erwägungen).

Erhebliche oder fortlaufende Leistungsstörungen

Zusätzlich muss es sich um eine erhebliche oder fortlaufende Schlechterfüllung handeln. Damit sind zwei Fallgruppen angesprochen:

Die Frage der Erheblichkeit (Fallgruppe 1) ist anhand von Kriterien wie dem Umfang, der Intensität, dem Ausmaß und den Grad der Vorwerfbarkeit der Pflichtverletzungen zu beantworten. Folglich sind lediglich kleine Störungen und Friktionen bei der Vertragsabwicklung mit Blick auf den späteren Ausschluss nicht relevant. Nur, wenn der Mangel tatsächlich gravierend ist, d.h. zu einer deutlichen Belastung des Auftraggebers, sei es in tatsächlicher oder finanzieller Hinsicht, geführt hat, rechtfertigt dies einen Ausschluss des Unternehmens von späteren Vergabeverfahren. Dies kann somit schon eine einmalige mangelhafte Leistung sein, wenn sie zu den für den Auftraggeber schweren Folgen führt.

Eine fortlaufende Schlechterfüllung (Fallgruppe 2) liegt vor, wenn sich im Rahmen eines Auftrages wiederholt Leistungsstörungen ergeben. Daneben kommt auch die Konstellation in Betracht, dass es im Rahmen unterschiedlicher Verträge, die nacheinander oder teilweise parallel an den Unternehmer vergeben wurden, zu mehreren Schlechtleistungen kommt. Diese Aneinanderreihung von Schlechtleistungen muss in der Summe aber zu entsprechend gravierenden Auswirkungen führen wie die einmalige erhebliche Schlechterfüllung.

Schadensersatz oder vergleichbare Rechtsfolge als weitere Voraussetzung

Der Gesetzgeber läßt es für den Ausschluss nicht ausreichen, dass es in der Vergangenheit zu Schlechtleistungen gekommen ist. Vielmehr fordert er, dass es aufgrund der Schlechtleistung zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge gekommen sein muss. Mit anderen Worten: Die Vergabestelle muss auf die Schlechtleistung mit rechtlichen Maßnahmen reagiert haben. Der Auftraggeber muss klargestellt haben, dass er die Schlechtleistung nicht folgenlos hinnimmt und deshalb rechtliche Schritte – wie z.B. die Vertragskündigung – ergreift. Der Kündigung vergleichbare Rechtsfolgen sind in diesem Zusammenhang bspw. eine Ersatzvornahme oder das Verlangen nach umfangreichen Nachbesserungen. Nach der Gesetzesbegründung muss der frühere öffentliche Auftrag, bei dem die Schlechterfüllung aufgetreten ist, nicht notwendigerweise von dem selben Auftraggeber vergeben worden sein, der das Vergabeverfahren durchführt, in dem der Ausschluss erfolgt.

Hinzu kommt ein formaler Aspekt: Zum Zeitpunkt des Ausschlusses muss die Rechtsfolge herbeigeführt worden sein. Dies ist der Fall, wenn bspw. die Vertragskündigung ausgesprochen bzw. die Schadensersatzforderung erhoben wurde (Formulierung des Gesetzes: „geführt hat“). Damit können diese Schritte im laufenden Nachprüfungsverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Dagegen ist es unerheblich, dass bspw. die Schadensersatzforderung strittig oder gerichtsanhängig ist. Wurden demgegenüber in einem gerichtlichen Verfahren die Schadensersatzansprüche als unbegründet angesehen, kann ein Ausschluss nicht mehr darauf gestützt werden.

Liegen alle Voraussetzungen vor, hat die Vergabestelle eine Prognoseentscheidung dahingehend zu treffen, ob von dem Unternehmen trotz der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den nunmehr zu vergebenden öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführt. In eine dabei vorzunehmende Gesamtschau sind ebenfalls positive Erfahrungen mit dem betreffenden Unternehmen einzubeziehen. Ebenso wird zu berücksichtigen sein, ob die Schlechtleistung durch ein Verschulden des Unternehmens verursacht wurde bzw. in welchem Maße ihm die Schlechtleistung vorzuwerfen ist.

Leistungsstörungen im Unterschwellenbereich

Im Unterschwellenbereich ist der Ausschluss wegen Schlechtleistung in § 31 Abs. 2 Satz 2 UVgO geregelt. Demnach sind die vorstehenden Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ebenso im Unterschwellenbereich für einen etwaigen Ausschluss anzuwenden. Einziger aber bedeutender Unterschied ist, dass die mangelhafte Vertragserfüllung weder zu einer Beendigung des Vertrags, noch zu Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt haben muss. Damit kann die Vergabestelle im Unterschwellenbereich einen Angebotsausschluss vornehmen, obwohl die Voraussetzungen dafür im Oberschwellenbereich nicht vorliegen; bspw., weil es an der Vertragskündigung fehlt.

Organisatorische Vorkehrungen seitens der Vergabestelle

Innerhalb der Organisation eines öffentlichen Auftraggebers bedingt es der regelmäßig arbeitsteilige Prozess von Bedarfsträger und Bedarfsdecker, dass die Vergabestelle nicht zwangsläufig über Schlechtleistungen etwaiger Auftragnehmer informiert wird. Klassischer Weise erfährt diejenige Organisationseinheit davon, die die Auftragsdurchführung betreut; daneben vielleicht noch die Rechtsabteilung, wenn es zu Vertragskündigungen, Vertragsstrafen etc. kommt.

Möchte eine Vergabestelle zukünftig von der Möglichkeit eines Ausschlusses wegen Schlechtleistung (erstmals oder ggf. verstärkt) Gebrauch machen, ist sie auf die Informationen aus den Fachabteilungen bzw. der Rechtsabteilung angewiesen, wann und bei welchem Unternehmen es zu Schlechtleistungen gekommen ist. Diese sorgfältig zu dokumentierenden Informationen bilden die erforderliche Grundlage für einen späteren Ausschluss. Hierfür müssen entsprechende organisatorische Vorkehrungen getroffen werden, die den Informationsfluss innerhalb der Gesamtorganisation sicherstellen.

Dabei kann es sinnvoll sein, den Informationsaustausch nicht nur auf die eigene Organisation zu begrenzen. Der Ausschluss wegen Schlechterfüllung setzt nämlich nicht voraus, dass die mangelhafte Leistung in einer eigenen Vertragsbeziehung zu dem Unternehmen erbracht worden sein muss. Trat die Schlechtleistung in einem Vertragsverhältnis mit einem anderen öffentlichen Auftraggeber auf, wäre die Vergabestelle wieder auf die entsprechenden Informationen angewiesen.

Fazit

Öffentliche Auftraggeber sind gut beraten, zukünftig auf Leistungsstörungen formal zu reagieren und die entsprechenden Schritte ((Teil-)Kündigungen, Vertragsstrafen etc.) zu ergreifen, sollen zukünftig Schlechtleistungen oder andere Leistungsstörungen für einen Ausschluss bei EU-weiten Vergaben Verwendung finden.

Eine strukturierte Lieferantenbewertung über die auf Seiten des Auftraggebers beteiligten Bereiche hinweg kann helfen, einschlägige Leistungsstörungen strukturiert zu erfassen und ggf. zu „controllen“.

Umgekehrt wird aus Sicht der Bieter „Kulanz“ zu einem zweischneidigen Schwert: Jede Hinnahme einer Vertragsstrafe, Teilkündigung o.ä. birgt die Gefahr, dass diese im Rahmen späterer Ausschlüsse von zukünftigen Ausschreibungen verwendet wird. So wird sich ein Bieter selbst bei einem „Stammkunden“ mit (sehr) guten Geschäftsbeziehungen überlegen müssen, ob etwa eine verhältnismäßig kleine und vielleicht sogar berechtigte Minderung bei einem Auftrag nicht weitere Folgen für spätere Ausschreibungen nach sich zieht und ohne weiteres hingenommen werden kann.

Weniger „Leben und leben lassen“ bei öffentlichen Aufträgen?

So oder so hat diese nunmehr kodifizierte und damit mindestens prominenter gewordene Regelung vormals anerkannter richterlicher Rechtsfortbildung(en) das Potential, auch bei langjährigen Geschäftsbeziehungen zu einer stärkeren Verrechtlichung der Auftragsbeziehung zu führen.

Bildquelle: p365.de – Fotolia.com

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