Die Reform der Unterschwellenvergabe im Überblick | Teil 2

VergaberechtIn einem mehrteiligen Beitrag von Herrn Ralf Sand befassen wir uns mit der anstehenden Reform der Unterschwellenvergabe im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen (außer Bau) und der Nachfolgeregelung zur VOL/A, der sog. Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) auf Basis des aktuellen Diskussionsentwurfs.

Nachdem es im ersten Teil um den Anwendungsbereich, die Grundsätze sowie geänderten Regelungen zu den Verfahrensarten ging, befasst sich der zweite Teil im Schwerpunkt mit den Anforderungen an die E-Vergabe und der weitgehenden Angleichung an die Regelungen der VgV zur elektronischen Kommunikation. Im nächsten Teil geht es im Schwerpunkt um die Änderungen bzgl. Eignung und Zuschlag.

Teil II
UVgO-E: E-Vergabe im Unterschwellenbereich

Während in Teil 1 die Grundsätze und die Verfahrensarten näher betrachtet wurden, werden nun die Regelungen der UVgO-E zum Thema E-Vergabe dargestellt.

Wie in der VgV wird auch in der UVgO-E zunächst der Grundsatz der Vertraulichkeit vorangestellt. Die Vorschrift wurde wortgleich aus der VgV übernommen. Der Grundsatz der Vertraulichkeit ist die Basisvorschrift für sämtliche später folgenden Aspekte der Kommunikation im Vergabeverfahren. Nach § 3 UVgO-E muss der Auftraggeber bei Austausch und Speicherung von Informationen die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Teilnahmeanträge und Angebote gewährleisten.

Zur Kommunikation, d. h. für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren, verwendet der Auftraggeber elektronische Mittel. Auch dieser in § 7 enthaltene Grundsatz wurde inhaltsgleich aus der VgV übernommen. Nicht übernommen wurde hingegen die Vorgabe, dass für den Zugang zur Auftragsbekanntmachung und zu den Vergabeunterlagen keine Registrierung verlangt werden darf. Im Übrigen verweist der Ordnungsgeber lediglich auf die §§ 10-12 der VgV, in denen die Anforderungen an die verwendeten und eingesetzten elektronischen Mittel genannt werden. Diese gelten für die elektronische Kommunikation unterhalb des EU-Schwellenwertes entsprechend (vgl. Vergaberechtsreform: Die elektronische Kommunikation im Vergabeverfahren).

Der Prozess der elektronischen Vergabe umfasst nach den vergaberechtlichen Regelungen, unabhängig ob VgV oder UVgO-E, die nachfolgenden Aspekte:

  • Veröffentlichung,
  • Vergabeunterlagen,
  • Kommunikation und
  • Teilnahmeanträge/Angebote.

Der Ordnungsgeber sieht für den verpflichtenden Einsatz der elektronischen Mittel zur Umsetzung der Regelungen zu den v. g. Aspekten unterschiedliche Zeitpunkte vor. Der beabsichtigte Stufenplan ist in § 38 UVgO-E enthalten.

Veröffentlichung mit Einführung der UVgO
Vergabeunterlagen mit Einführung der UVgO
Teilnahmeanträge/Angebote mit Einführung der UVgO legt der Auftraggeber die Art der Einreichung fest
1. Januar 2019

Auftraggeber akzeptiert elektronisch eingereichte Teilnahmeanträge/Angebote

1. Januar 2021

Vorgabe zur ausschließlich elektronischen Übermittlung von Teilnahmeanträgen/Angeboten

Ausnahmen von der Pflicht zur Akzeptanz bzw. Vorgabe:

Auftragswert i. H. v. 25.000 Euro ohne Umsatzsteuer wird nicht überschritten oder es wird eine beschränkte Ausschreibung/Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt.

Kommunikation Es gelten der Stufenplan und die Ausnahmen für die elektronische Einreichung von Teilnahmeanträgen/Angeboten.

Die UVgO-E ist dem Grunde nach zunächst ein Regelwerk des Bundes für seinen eigenen Geschäftsbereich, also für die Bundesbehörden. Zur Anwendung in den Bundesländern für Landesbehörden oder für kommunale Behörden bedarf es einer Umsetzung in das jeweilige Landesrecht. Hierbei hat der Landesgesetzgeber eine eigene Regelungskompetenz, d. h. die Vorgaben der UVgO-E müssen nicht inhaltsgleich übernommen werden. Dies gilt insbesondere auch für den zuvor dargestellten Stufenplan zur vollständigen Umsetzung der elektronischen Vergabe. Die Finanzministerien der Länder werden jeweils für sich entscheiden müssen, ob der aufgezeigte Stufenplan bei Änderung der VV zu § 55 LHO übernommen oder ob hiervon abgewichen wird. Gleiches gilt für den kommunalen Bereich. Hier liegt die Regelungskompetenz bei den Innenministerien der Länder. Es bleibt daher abzuwarten, ob der beabsichtigte Stufenplan im vorgegebenen Zeitplan überhaupt umgesetzt wird.

Die Informationen zur Veröffentlichung und zur Bereitstellung der Vergabeunterlagen sind im Unterabschnitt 4 der UVgO-E enthalten. Während im Abschnitt 1 der VOL/A die Verwendung von Internetportalen zur Veröffentlichung von Vergabeverfahren noch als zusätzliche Möglichkeit enthalten war, wird die Ausnahme nunmehr zur Regel erhoben. Der Auftraggeber muss die Auftragsbekanntmachung auf Internetportalen oder auf seinen Internetseiten veröffentlichen. Ob die Veröffentlichung auf einer Internetseite des Auftraggebers dem Grundsatz der Transparenz genügt, kann bezweifelt werden. Im Rahmen der Beachtung der Binnenmarktrelevanz wäre eine Bekanntmachung auf der eigenen Homepage beispielsweise nicht ausreichend, da sie dem Transparenzgebot nicht genügen würde. Nun könnte dem zwar entgegen gehalten werden, dass in diesem Fall die Veröffentlichung über die Suchfunktion von bund.de auffindbar sein soll. Aber diese Möglichkeit hat der Ordnungsgeber eben nicht als Verpflichtung aufgenommen. Die Veröffentlichung soll lediglich über die Suchfunktion von bund.de auffindbar sein. Auch an dieser Stelle sollte der Ordnungsgeber nachschärfen bzw. wenn er dies nicht macht, sollten sich diejenigen Behörden, die ihre eigene Homepage als Veröffentlichungsmedium nutzen, bewusst sein, dass dies dem Transparenzgebot nicht genügen wird. Sie sollten daher Sorge tragen, dass die entsprechenden Daten über die Schnittstelle an bund.de gesendet werden. Ob die Bedienung der Schnittstelle allerdings bei Nutzung der eigenen Homepage erreicht werden kann, mag dahin gestellt bleiben.

An dieser Stelle sei auch noch einmal daran erinnert, dass der in § 9 Abs. 3 VgV enthaltene Grundsatz, dass für die Veröffentlichung und für den Erhalt der Vergabeunterlagen keine Registrierung zulässig ist, in die UVgO-E bislang nicht übernommen wurde. Somit kann für die Einsicht einer Bekanntmachung im Anwendungsbereich der UVgO-E eine Registrierung verlangt werden.

Nach § 29 UVgO-E müssen die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können. Die Veröffentlichung muss hierzu eine elektronische Adresse beinhalten. Demnach darf für den Zugang zu den Vergabeunterlagen keine Registrierung verlangt werden. Hier stimmt die UVgO-E mit der gleichlautenden Regelung in der VgV überein. Die Vergabestellen sollten jedoch beachten, dass auch die ausgehende Kommunikation im Vergabeverfahren Teil der Vergabeunterlagen ist und diese ebenfalls den Vergabeunterlagen beizufügen ist.

Als weiterer Bekanntmachungstyp ist die auch in § 19 Abs. 2 VOL/A enthaltene ex Post Bekanntmachung über vergebene Aufträge in den Fällen der beschränkten Ausschreibung/Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb enthalten. Diese ist in Internetportalen oder auf der Internetseite des Auftraggebers zu veröffentlichen.

Auch im Anwendungsbereich der UVgO-E wurde nun für die Abgabe von Teilnahmeanträgen/Angeboten durch elektronische Mittel die Textform nach § 126b BGB zum Regelfall erhoben. (Verlinkung auf entsprechenden Beitrag von Prof. Dr. Zeiss). Daneben ist zunächst die Abgabe auf dem Postweg, durch Fax, durch einen anderen geeigneten Weg oder durch die Kombination dieser Mittel zugelassen.

§ 38 Abs. 4 UVgO-E enthält eine Vereinfachungsregel. Bei Auftragsvergaben unterhalb von 25.000 Euro ohne Umsatzsteuer besteht, ausgehend von dem bereits dargestellten Stufenplan, keine Pflicht zur Akzeptanz bzw. Vorgabe von elektronischen Teilnahmeanträgen/Angeboten. Diese Ausnahme gilt ebenso für beschränkte Ausschreibungen/Verhandlungsvergaben ohne Teilnahmewettbewerb bis zu einem Auftragswert von 209.000 Euro ohne Umsatzsteuer.

Die erste Regelung ist nachvollziehbar. Gerade bei Auftragsvergaben mit einem geringen Auftragswert sollen Vergabestellen Vergabeverfahren ökonomisch abwickeln können, um die Prozesskosten gering zu halten. Leider wurde in diesem Zusammenhang die bisherige Regelung des § 13 Abs. 1 VOL/A nicht übernommen, wonach für freihändige Vergaben nach § 3 Abs. 5 Buchstb. i) VOL/A die Abgabe von Angeboten mit der einfachen Signatur möglich ist. Dies ist die Möglichkeit, ein Angebot per E-Mail einzuholen. Die Angebotseinholung per E-Mail ist jedoch nach den Regelungen der UVgO-E nicht möglich, da trotz der in §38 Abs. 4 UVgO-E enthaltenen Ausnahme und der Möglichkeit der Abgabe in Textform weder der Grundsatz der Vertraulichkeit noch die Vorgaben nach §§ 10-12 VgV außer Kraft gesetzt werden. Eine weitergehende Ausgestaltung des Ausnahmetatbestandes mit der Möglichkeit der Angebotseinholung per E-Mail wäre ein wirklicher Beitrag zur Verfahrensökonomie gewesen.

Die Erweiterung der Ausnahme auf die zwei Verfahrensarten der beschränkten Ausschreibung/Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb ist nicht nachvollziehbar. Ausgehend von dem Stufenplan wären Vergabestellen bei der öffentlichen Ausschreibung und bei der beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb verpflichtet, elektronische Angebote zu akzeptieren bzw. verpflichtend vorzugeben. Hierfür müssen die Auftraggeber elektronische Mittel vorhalten, die die Vorgaben der §§ 10-12 VGV erfüllen, d. h. die Auftraggeber werden verpflichtet, einen gewissen finanziellen Aufwand zu betreiben und sollen den Mehrwert bei bestimmten Verfahrensarten nicht nutzen. Welche Vergabestelle würde so entscheiden?

Um Übrigen sind die bereits bekannten Regelungen zu den Ausnahmen von der elektronischen Abgabe, zu den Signaturen etc. aus der VgV übernommen worden.

Es bleibt abzuwarten, ob die Vorgaben zur elektronischen Vergabe in der jetzigen Form beibehalten werden. Die eine oder andere Regelung sollte noch einmal überdacht bzw. nachgeschärft werden.

Zum Autor

Ralf SandHerr Ralf Sand, Diplom Finanzwirt, Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Koordinierungs- und Beratungsstelle für Vergaben nach der VOL (KbSt-VOL), Projektleitung von vergabe.NRW und der E-Vergabe in Nordrhein-Westfalen, verantwortlicher Redakteur des VHB NRW, div. Veröffentlichungen in Fachzeitschriften, Co-Kommentator Neues Vergaberecht des Herdecke Verlags, Twinning-Einsätze u.a. in Kroatien, Mazedonien und der Republik Moldau.

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