Die Reform der Unterschwellenvergabe im Überblick | Teil 1

Vergaberecht UVgOMit der Vergaberechtsreform im Oberschwellenbereich und ihren Auswirkungen insb. auf die E-Vergabe haben wir uns bereits im Rahmen verschiedener Beiträge befasst. Nun geht es in dem Bereich der nationalen Vergabeverfahren weiter: Mit Vorliegen der neuen VOB/A, die bereits in diesem Herbst in Kraft treten soll, und dem nun veröffentlichten Diskussionsentwurf für eine „VgV light“ als Nachfolger des 1. Abschnitts der VOL/A kommt auch die Unterschwellenreform ins Rollen. In einem mehrteiligen Beitrag von Herrn Ralf Sand befassen wir uns mit den anstehenden Änderungen auf Basis des aktuellen Entwurfs. Im ersten Teil geht es um den Anwendungsbereich und die Grundsätze sowie geänderten Regelungen zu den Verfahrensarten. Die weiteren Teile werden sich mit der weitgehenden Angleichung der Regelungen zur elektronischen Kommunikation und der E-Vergabe sowie der Eignung und dem Zuschlag befassen.

Teil I
UVgO-E: Grundsätze und Vergabearten

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat einen Diskussionsentwurf zum Unterschwellenvergaberecht „online“ gestellt. Dieser wurde zwischen dem BMWi und den Bundesländern erarbeitet und mit den kommunalen Spitzenverbänden abgestimmt. Am 22.09.2016 wurden im Rahmen einer Sitzung des DVAL u.a. die Verbände der Industrie angehört. Die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) soll künftig den Abschnitt 1 des Teils A der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) ersetzen. Der Aufbau der UVgO orientiert sich sehr stark an dem Aufbau der Verordnung zur Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV). Ein Vorteil der aus der VgV übernommenen Systematik ist der hohe Wiedererkennungswert für Einkäufer. Einkäufer, die nationale Vergabeverfahren durchführen, werden sich zukünftig beim Einstieg in die EU-weiten Vorschriften leichter zurecht finden.

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Abb. Gliederung der UVgO

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen enthält im 4. Teil, Kapitel 1 (Vergabeverfahren), Abschnitt 1 die Grundsätze, den sachlichen Anwendungsbereich und die allgemeinen Ausnahmen, die nicht zur Anwendung des Vergaberechtes oberhalb des EU-Schwellenwertes verpflichten. Weitere Grundsätze eines Vergabeverfahrens sind in anderen Unterabschnitten und die Regelungen zur Durchführung der Vergabeverfahren in der VgV enthalten. Das Vergaberecht unterhalb des EU-Schwellenwertes kennt eine solche „Kaskade“ nicht, da es klassischerweise im Haushaltsrecht verortet ist und damit in der Zuständigkeit der Bundesländer liegt. Mithin handelt sich eben nicht um Bundesrecht. Eine Verpflichtung zur Anwendung ergibt sich daher nicht aus der UVgO selbst, sondern bspw. aus den VV zu § 55 LHO NRW, aus § 25 GemHVO nebst zugehörigem Erlass des Ministerium für Inneres und Kommunales NRW und weiteren Vorschriften. Die neue UVgO kennt daher auch nicht den Begriff des „Öffentlichen Auftraggebers“, sondern spricht nur allgemein von Auftraggebern.

Der Anwendungsbereich und die Grundsätze sind insgesamt in Kapitel 1 zusammengefasst. Die Regelungen sind keine Neuigkeiten, da sie bislang auch schon in der VOL/A oder in der VgV enthalten sind. Neu hingegen sind die nunmehr enthaltenen Querverweise auf Regelungen des GWB, die auch im Verlaufe späterer Vorschriften immer wieder aufgenommen wurden. Einerseits dient dies sicherlich der besseren Lesbarkeit, andererseits ist der Einkäufer aber immer wieder gezwungen, die entsprechenden Vorschriften des GWB nachzulesen. Zu Angleichung an die Vorschriften des EU-Vergaberechtes wurden folgende Regelungen aus dem GWB bzw. der VgV übernommen:

  • Übernahme der Ausnahmen nach §§ 107, 108, 109, 116, 117 und 145 GWB,
  • Übernahme der Regelung nach § 118 GWB (vorbehaltene Aufträge),
  • Grundsatz der Verhältnismäßigkeit,
  • Berücksichtigung von Aspekten der Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte,
  • Grundsatz der Vertraulichkeit,
  • Vermeidung von Interessenkonflikte,
  • Projektantenproblematik,
  • Übernahme der Vorgaben zur Verwendung elektronischer Mittel nach §§ 10-12 VgV.

Interessanterweise wurde in dem Entwurf § 9 Abs. 3 VgV nicht übernommen. Nach dieser Vorschrift darf der öffentliche Auftraggeber keine Registrierung für den Zugang zur Auftragsbekanntmachung und zu den Vergabeunterlagen verlangen. Es kann aber davon ausgegangen werden, dass im Anwendungsbereich der UVgO sicherlich keine andere Regelung gewünscht ist. Nach § 29 UVgO-E müssen die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abrufbar sein. Dies ist nur ohne eine Registrierung möglich. Insoweit besteht auch hier ein Gleichklang der Vorschriften. Dies scheint jedoch nicht für die Veröffentlichung zu gelten. Nach § 28 UVgO-E sind Veröffentlichungen auf Internetportalen oder Internetseiten des Auftraggebers zu veröffentlichen und in diesen Fällen sollen sie zentral über die Suchfunktion von bund.de ermittelt werden können. Mangels anderer Regelung kann der Zugriff auf eine Bekanntmachung damit von einer Registrierung abhängig gemacht werden. Dies macht aber keinen Sinn, da ein Unternehmen sich für eine Bekanntmachung registrieren müsste, für die Unterlagen, auf die in der Bekanntmachung hingewiesen wird, allerdings nicht. Dies ist weder eine nachvollziehbare, noch wünschenswerte Lösung. Der Ordnungsgeber sollte an dieser Stelle nachschärfen.

Die teils geänderten Regelungen zu den Verfahrensarten sind beachtenswert. Die Vorschriften zu den Verfahrensarten, den Ausnahmetatbeständen und zum Ablauf der Verfahren sind im Kapitel 2 Unterabschnitt 1 UVgO enthalten. Mit der Gleichschaltung des offenen und nicht offenen Verfahrens nach § 119 Abs. 2 GWB wird nun auch die beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb der öffentlichen Ausschreibung gleichgestellt. Hierzu wird jedoch eine Änderung des Haushaltgrundsätzegesetzes (HGrG) erforderlich sein. Nach § 30 HGrG gilt derzeit noch der Vorrang der öffentlichen Ausschreibung. Zur Umsetzung in der UVgO bedarf es daher einer Änderung im Gesetzgebungsverfahren. Entsprechende Abstimmungen innerhalb der Bundesregierung sind eingeleitet worden.

Die beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb wurde nicht aufgegeben. Erhalten geblieben ist der Ausnahmetatbestand zur Wahl der beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb, wenn die öffentliche Ausschreibung oder beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb einen Aufwand verursacht, der zu dem erreichten Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde. Aufgrund der Gleichschaltung der beiden Verfahrensarten wird nun auch die beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb aufgeführt. Ob dies sinnvoll ist, mag dahin gestellt bleiben. Der Mehraufwand besteht beim Teilnahmewettbewerb in der Veröffentlichung und der Auswahl der geeigneten Teilnehmer. Der eigentliche Aufwand ist letztlich die Angebotswertung und dieser Aufwand kann in der beschränkten Ausschreibung mit und ohne Teilnahmewettbewerb gleich gehalten werden. Der zweite Tatbestand erinnert an den Ausnahmetatbestand nach § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV zur Wahl des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb, wenn in einem formellen Verfahren zuvor keine ordnungsgemäßen oder nur nicht annehmbare Angebote eingereicht wurden. Mithin liegen keine zuschlagsfähigen Angebote vor. Wenn nun in einer öffentlichen Ausschreibung oder beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb nur ausschließlich nicht zuschlagsfähige Angebote abgegeben wurden und sich die Bedingungen nicht grundlegend geändert werden, ist die Wahl der beschränkten Ausschreibung ebenfalls zulässig.

Wesentlich interessanter sind die Ausnahmetatbestände zur Auswahl der Verhandlungsvergabe. Die Freihändige Vergabe ist begrifflich durch die Verhandlungsvergabe ersetzt worden. Hiermit möchte der Ordnungsgeber die Vergabestellen daran erinnern, dass auch die freihändige Vergabe ein Vergabeverfahren darstellt, das grundsätzlich ebenfalls einen Wettbewerb voraussetzt.

Der Katalog der Ausnahmetatbestände ist umfassender geworden. Im Gegensatz zum Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte ist innerhalb der Ausnahmetatbestände keine Unterscheidung zwischen einer Verhandlungsvergabe mit und ohne Teilnahmewettbewerb gemacht worden. Stattdessen findet sich erst an späterer Stelle, § 12 Abs. 3 UVgO-E ein Hinweis auf solche Tatbestände, bei denen nur ein Unternehmen in Betracht kommt. Auch dies ist ein deutlicher Hinweis, dass die freihändige Vergabe eben nicht ein freies Verfahren ist. Zahlreiche Ausnahmetatbestände sind aus dem Vergaberecht oberhalb des Schwellenwertes übernommen worden, manch alte Tatbestände neu formuliert worden. Der Tatbestand des Nachkaufes i. H v. 20% wurde aus dem Katalog genommen. Er findet sich nun in § 47 UVgO-E bei den Regelungen zur Auftragsänderung wieder. In den Vorschriften der VgV ist kein Hinweis auf die freiberuflichen Leistung enthalten. In manchen Regelungen erinnern noch bestimmte Wörter wie konzeptionelle Leistungen oder Aufgabenbeschreibung an Regelungen der früheren Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen. Unterhalb des EU-Schwellenwertes wollte der Ordnungsgeber nicht so rabiat vorgehen. Es sollte zumindest ein Wiedererkennungswert erhalten bleiben, obwohl dieser nicht erforderlich ist. Schließlich ist der Tatbestand der konzeptionellen Leistungen auch in die Ausnahmetatbestände der Verhandlungsvergabe übernommen worden. Die Vergabe freiberuflicher Leistungen mit Hinweis auf § 18 EStG ist ein eigener Ausnahmetatbestand geworden. Jedoch sind diese nunmehr im Wettbewerb im Rahmen der Verhandlungsvergabe zu vergeben. Die bisherige Regelung, wonach solche Leistungen nicht einer Vergabe nach dem ersten Abschnitt der VOL/A unterliegen, § 1 zweiter Spiegelstrich VOL/A nebst amtlicher Erläuterung, wurde nicht übernommen. Lediglich in den Fällen, in denen nach einer verbindlichen Honorar- oder Gebührenordnung abgerechnet wird, kann auf einen Wettbewerb verzichtet werden.

Den Ausnahmetatbeständen folgt wie in der VgV eine Beschreibung der Vergabearten. Diese sind nicht neu. Sie werden strukturiert dargestellt und erlauben ein gutes Verständnis vom Ablauf der Verfahren. Den Regelungen des Abschnitt 1 der VOL/A folgend werden keine Fristen für die Angebotsfrist vorgegebenen. Im Ggs. zu den Regelungen der VgV hat der Ordnungsgeber nicht vergessen, auch die Bindefrist zu erwähnen.

Die Regelungen zu den Vergabeverfahren werden mit einer Regelung zum Direktauftrag abgeschlossen. Mit der Wortwahl Direktauftrag stellt der Ordnungsgeber klar, dass eben kein Vergabeverfahren vorliegt. Der Direktauftrag ist im Abschnitt 1 der VOL/A als Direktkauf enthalten. Die Wertgrenze wird von 500 Euro ohne Umsatzsteuer auf 1.000 Euro ohne Umsatzsteuer angehoben.

Im Rahmen der Verhandlungen zwischen Bund und Ländern war es schon zu einem sehr frühen Zeitpunkt absehbar, dass es zur Wahl der beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb und zur Verhandlungsvergabe nicht zu bundeseinheitlichen Wertgrenzen kommen wird. Zu groß ist Kluft zwischen den Regelungen der Bundesländer und auch innerhalb der diversen Ressorts des Bundes. Es bleibt daher abzuwarten, wie sich die Bundesländer bei Einführung der UVgO über die VV der LHO bzw. über die Erlasse der Innenministerien der Länder i. V. m. § 26 GemHVO positionieren werden.

Zum Autor

Ralf SandHerr Ralf Sand, Diplom Finanzwirt, Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Koordinierungs- und Beratungsstelle für Vergaben nach der VOL (KbSt-VOL), Projektleitung von vergabe.NRW und der E-Vergabe in Nordrhein-Westfalen, verantwortlicher Redakteur des VHB NRW, div. Veröffentlichungen in Fachzeitschriften, Co-Kommentator Neues Vergaberecht des Herdecke Verlags, Twinning-Einsätze u.a. in Kroatien, Mazedonien und Republik Moldau.

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