Auskunftsansprüche gegenüber Vergabestellen, neues Urteil des BVerwG

Bundesvesverwaltungsgericht in LeipzigEin aktuelles Urteil des Bundesverwaltungsgerichts befasst sich mit der Frage, ob ein Informationsanbieter einen Anspruch darauf hat, dass ihm Bekanntmachungen öffentlicher Ausschreibungen durch die Vergabestelle zur Verfügung gestellt bzw. übermittelt werden. Dieses Urteil hat gerade im Hinblick auf die wohl wieder verstärkt geltend gemachten Auskunftsbegehren einzelner Informationsanbieter in unterschiedlichen Fallgruppen bei einigen Vergabestellen mehr Fragen aufgeworfen als beantwortet. Ein aktueller Beitrag von Carsten Klipstein und Dr. Georg Jacobs gibt einen Überblick über die unterschiedlichen Fallgruppen der Auskunftsbegehren und eine Einschätzung, welche Auswirkungen das Urteil für die Vergabestellen in der Praxis haben könnte.

Auskunftsansprüche von Informationsanbietern gegenüber Vergabestellen – Was bedeutet das neue Urteil des BVerwG?

Mit Urteil vom 14.04.2016 (7 C 12.14) hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) entschieden, dass ein Zugangsrecht im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Informationsweiterverwendungsgesetzes (IWG) auch zu den Informationen besteht, die eine öffentliche Stelle von sich aus veröffentlicht hat. Öffentliche Auftraggeber sind hiernach verpflichtet, ausschreibungsbezogene Bekanntmachungen auf Anfrage nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 Satz 1 IWG unverzüglich nach Veröffentlichung in einem Publikationsorgan zur Verfügung zu stellen.

Die jüngste Vergaberechtsreform für die Verfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte, die anstehende Novellierung der Unterschwellenvergaben, die Landesvergabegesetze sowie die verstärkten Vorgaben zur Berücksichtigung sozialer, umweltbezogener Kriterien u.a. stellen für Vergabestellen bereits ausreichende Herausforderungen dar. Zudem werden viele Vergabestellen mit unterschiedlichen Auskunftsbegehren privater Informationsanbieter konfrontiert, die sich z.T. auf die in dem jeweiligen Bundesland einschlägigen Landespressegesetze, das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes oder – falls vorhanden – das entsprechende Informationsfreiheitsgesetz des jeweiligen Bundeslandes oder den Rundfunkstaatsvertrag stützen. Auf Basis des Informationsweiterverwendungsgesetzes (IWG) entschied das BVerwG nun höchstrichterlich einen Fall eines Auskunftsbegehrens von einem Informationsdienstleister, der aber für die Praxis nur einen kleinen Teilbereich der unterschiedlichen Anfragen klarstellt.

Um aus Sicht der Vergabestellen die Frage zu beantworten, was diese Entscheidung für die Praxis bedeutet, ist es erforderlich, zunächst die gängigen Auskunftsansprüche in einzelne Fallgruppen zu unterschieden:

  • Fallgruppe 1) Bekanntmachungen
    Ein Informationsdienstleister/Verlag erbittet die Übermittlung der Bekanntmachungen insb. nationaler Vergabeverfahren. Dies kann die klassischen Auftragsbekanntmachungen betreffen, gleichermaßen aber auch die sog. Ex ante und Ex post Veröffentlichungen.
  • Fallgruppe 2) Informationen zu vergebenen Aufträgen, die nicht veröffentlicht werden
    Ein Informationsdienstleister/Verlag erbittet die Übermittlung von Submissionsergebnissen oder weiteren Informationen zu vergebenen Aufträgen, die nicht im Rahmen der Ex post Veröffentlichung bekannt gemacht werden.
  • Fallgruppe 3) Anforderung von Vergabeunterlagen durch „Nichtbewerber“
    Var. a) Ein Informationsdienstleister beschafft sich Vergabeunterlagen vom Auftraggeber und bietet diese (gegen Entgelt) Marktteilnehmern an.
    Var. b) Ein Informationsdienstleister wird von einem Unternehmen beauftragt, die Vergabeunterlagen in dessen Namen zu beschaffen.

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zu Bekanntmachungen (entspr. Fallgruppe 1)

In dem entschiedenen Fall betreibt die Klägerin ein Internetportal und veröffentlicht dort Bekanntmachungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Unter Bezugnahme auf das IWG bat sie die beklagte Kommune, ihr deren ausschreibungsbezogene Bekanntmachungen zu übermitteln. Dies lehnte die Kommune ab. Der Verwaltungsgerichtshof (VGH) Baden-Württemberg wies eine entsprechende Klage im Berufungsverfahren (Urteil vom 24.09.2013 – 10 S 1695/12) mit dem Tenor ab, dass das IWG nicht für Informationen gelte, an denen kein Zugangsrecht gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 IWG bestehe. Ein voraussetzungsloses Recht der Klägerin auf Zugang zu den bei der Gemeinde vorhandenen Informationen gebe es hiernach nicht. Gegen diese Entscheidung wandte sich die Klägerin im Rahmen einer Revision vor dem BVerwG. Zur Begründung trug sie vor, die Annahme des VGH treffe schon deswegen nicht zu, weil die Kommune die Informationen selbst der Öffentlichkeit zugänglich mache. Das – zwischenzeitlich geänderte – IWG erlaube die Weiterverwendung aller Informationen, die in den Anwendungsbereich des Gesetzes fielen.

Nach Auffassung des BVerwG habe der VGH den Begriff des „Zugangsrechts“ in § 1 Abs. 2 Nr. 1 IWG zu eng ausgelegt. So sei die Kommune verpflichtet, der Klägerin ausschreibungsbezogene Bekanntmachungen gem. § 3 Abs. 2 Satz 1 IWG unverzüglich nach Veröffentlichung im vorgesehenen Publikationsorgan zur Verfügung zu stellen. Entgegen der Auffassung des VGH bestünde ein Zugangsrecht nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 IWG auch dann, wenn eine öffentliche Stelle Informationen von sich aus veröffentliche und damit allgemein zugänglich gemacht habe. Das Klagebegehren sei in der derzeit geltenden Fassung des Gesetzes vom 8.7.2015 (BGBl. I S. 1162) zu beurteilen.

Der Begriff „Zugangsrecht“ lasse auch eine Interpretation zu, nach der sich das Zugangsrecht nicht auf Fälle eines Zugangsanspruchs beschränke, sondern ein Zugangsrecht sich auch aus weiteren Umständen ergeben könne. Ein derartiges Verständnis entspreche dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 9): Mit der jüngsten Gesetzesänderung solle der Anwendungsbereich des IWG zum einen im Hinblick auf Einschränkungen von Zugangsrechten präzisiert werden. Zum anderen solle sich das IWG auch auf solche Informationen erstrecken, die von Behörden aktiv veröffentlicht werden. Hiermit reagiere das Änderungsgesetz zum IWG auf den tatsächlichen Befund, dass amtliche Informationen von öffentlichen Stellen bereitgestellt und verbreitet werden, so das BVerwG. Diese Annahme stütze auch das dem IWG zugrundeliegende Unionsrecht sowie der Sinn des IWG. Die Verwirklichung dieses Ziels setze voraus, dass die Informationen in einer Weise verwendet werden könnten, die es ermögliche, die von dem jeweiligen Dritten verfolgten wirtschaftlichen Zwecke zu erreichen. Das in der Nutzung der Ausschreibungsunterlagen liegende wirtschaftliche Potential kann die Klägerin – was auf der Hand läge – für sich nur dann fruchtbar machen, wenn ihr die Informationen unverzüglich nach der Veröffentlichung in einem Publikationsorgan übermittelt würden.

Auch wenn am Ende der Urteilsbegründung – ggf. missverständlich – der Begriff der „Ausschreibungsunterlagen“ verwendet wird, machen der zu beurteilende Sachverhalt und die weiteren Ausführungen deutlich, dass sich das Urteil zunächst auf (Vergabe-)Bekanntmachungen öffentlicher Stellen im Sinne von § 2 Abs. 1 IWG bezieht und nicht etwa auch auf Vergabeunterlagen.

Bedeutung für die Praxis

Für die Informations- und Vergabepraxis öffentlicher Auftraggeber werden in der Entscheidung z.T. erhebliche Auswirkungen auf die Praxis gesehen. So wird vereinzelt angenommen, die Entscheidung verpflichte dazu, ausschreibungsbezogene Bekanntmachungen anfragenden Ausschreibungsdiensten unverzüglich zur Verfügung zu stellen (bzw. zu übermitteln). Eine weitere Herausforderung wird darin gesehen, den konkreten Zeitpunkt zu ermitteln, zu dem die Veröffentlichung erfolgt.1

In Umsetzung der europäischen Richtlinie 2003/98/EG novelliert durch die Richtlinie 2013/37/EU über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors (auch bekannt als PSI-Richtlinie), legt das IWG fest, dass in den Fällen, in denen öffentliche Stellen Informationen zur Weiterverwendung zur Verfügung stellen, dies in nicht-diskriminierender Weise, zeitnah und möglichst nicht exklusiv erfolgt. Der wesentliche Regelungszweck dient der Umsetzung des Gleichheitsgrundsatzes und der Transparenzvorgaben für Öffentliche Stellen.

Auch wenn in § 3 Abs. 2 IWG im Kontext der Bereitstellung von einer „Übermittlung“ gesprochen wird, scheint fraglich, ob eine Übersendung der Vergabestelle an alle anfragenden Informationsanbieter im Sinne eines aktiven Tuns erforderlich ist oder nicht auch die Einräumung eines diskriminierungsfreien Zugangs für alle Interessenten etwa in Form eines Downloads auf der Homepage oder in einem entsprechenden (E-Vergabe)Portal genügt. Hierfür spricht nicht nur, dass in der durch das IWG umgesetzten Richtlinie 2013/37/EU der Begriff der „Übermittlung“ (oder vergleichbar) nicht verwendet wird. Die Richtlinie geht anders als das IWG einheitlich von einem „zur Verfügung stellen“ der Informationen aus. Vielmehr spricht die Regelung des Art. 9 der Richtlinie2 dafür, dass – wie heute auch gelebte Praxis – ein freier Zugang zu Informationen eingerichtet und durch die Mitgliedstaaten Portale bereitgestellt werden, die eine Suche nach Dokumenten erleichtern sollen. So fungieren heute bereits die Open Data-Portale des Bundes3 und der Länder bereits für viele dieser Informationen als „Findex“. In diesem Sinne wird wohl auch § 8 IWG mit Verweis auf § 12 Abs. 1 des E-Government-Gesetzes zu verstehen sein.4

Nach dem Vorgenannten spricht vieles dafür, dass es für die aus dem Urteil ergebenden Verpflichtungen der Vergabestellen genügen dürfte, wenn zu den Bekanntmachungen für alle Informationsanbieter ein (zeitgleicher) und freier Zugang besteht. Einen Anspruch auf Übermittlung von Informationen würde das IWG hiernach jedenfalls dann nicht begründen, wenn für alle Informationsanbieter die Bekanntmachungen auf dem gleichen Weg wie etwa über die Bereitstellung auf der Homepage des Auftraggebers oder in einer E-Vergabeplattform eingeräumt wird und im Sinne der Gleichbehandlung kein Informationsanbieter bevorzugt wird.

Nachfragen zu vergebenen Aufträgen im Lichte des BVerwG-Urteils (Fallgruppe 2)

Bisweilen ein Ärgernis für Vergabestellen ist die häufig vehemente und vereinzelt mit Klageandrohung versehenen Nachfragen einzelner „Informationsdienstleister“ nach Übermittlung von Informationen zu abgeschlossenen Vergabeverfahren (häufig Auftragnehmer, dessen Adresse, Auftragssumme, Anzahl der Bieter, Datum der Auftragserteilung). Diese nehmen Bezug auf Anspruchsgrundlagen u.a. aus den Landespressegesetzen sowie die neuere Entscheidung des Verwaltungsgerichts Schwerin (Urteil vom 18.05.2016, Az. 6 A 75/14) und nun wohl auch auf das o.a. Urteil des BVerwG.

Informationen, die gar nicht veröffentlicht werden, waren aber, wie oben geschildert, nicht Gegenstand des zu beurteilenden Sachverhalts im Rahmen der Entscheidung des BVerwG. So weist auch das Thüringer Landesverwaltungsamt in einem aktuellen Rundschreiben5  darauf hin, dass entgegen der Entscheidung des VG Schwerin verschiedene Oberverwaltungsgerichte (u. a. das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in seinem Beschluss vom 14.10.2015, Az. OVG 11 S 64.15 und das Sächsische Oberverwaltungsgericht in seinen Beschlüssen vom 10.07.2015, Az. 3 B 96/15 und 3 B 137/15) diesbezügliche Auskunftsansprüche verneint haben. Das in diesem Zusammenhang vorgebrachte o.a. Urteil des BVerwG erscheint auch nach Ansicht des Thüringer Landesverwaltungsamt für den in Rede stehenden Sachverhalt („von ein und demselben Unternehmen werden Auskünfte über bestimmte Daten zu getroffenen Vergabeentscheidungen gefordert“) jedenfalls nur eingeschränkt anwendbar.

Das Urteil des BVerwG beziehe sich auf ausschreibungsbezogene Bekanntmachungen, die ein öffentlicher Auftraggeber von sich aus veröffentlichte und damit allgemein zugänglich machte. Im Gegensatz dazu seien die Auskunftsverlangen zu getroffenen Vergabeentscheidungen darauf ausgerichtet, Daten zu erhalten, die eben nicht allgemein zugänglich und vom Auftraggeber auch nicht von sich aus vorher veröffentlicht werden. Dies beträfe insbesondere die von entsprechenden Informationsdienstleistern begehrten Auskünfte über Auftragssumme, Anzahl der Bieter sowie das Datum der Auftragserteilung. Aus Sicht des Thüringer Landesverwaltungsamtes kann daher das Urteil des BVerwG zur Begründung eines Auskunftsersuchens in Bezug auf die o.g. Informationen über die ohnehin bestehenden Veröffentlichungspflichten nach § 20 Abs. 3 VOB/A bzw. § 19 Abs. 2 VOL/A hinaus nicht maßgeblich herangezogen werden.

Das Urteil des BVerwG ist für die derzeit uneinheitliche Rechtsprechung über die vorgenannte Fallgruppe, d.h. Auskunftsbegehren über nicht veröffentlichte Informationen zu vergebenen Aufträgen, nicht einschlägig.

Anforderung von Vergabeunterlagen durch „Nichtbewerber“ (Fallgruppe 3)

Eine weitere Fallgruppe betrifft das Anfordern von Vergabeunterlagen durch Informationsdienstleister, die keine Bewerber im Vergabeverfahren sind. Im Rahmen der Verfahrensbetreuung werden auch dem Support-Team der cosinex immer wieder Fälle gemeldet, in denen Vergabeunterlagen von Unternehmen z.T. unter Vorgabe falscher Angaben zur eigenen Identität angefordert bzw. heruntergeladen wurden. Einzelne Anbieter „verkaufen“ Vergabeunterlagen über die eigenen Internet-Angebote.

Eine Verwertung von Vergabeunterlagen, die häufig auch Informationen mit Schutzrechten Dritter wie etwa Pläne, Leistungsverzeichnisse o.ä. enthalten, ist – auch wenn das Gericht am Ende seiner Urteilsbegründung von Auftragsunterlagen spricht – durch das o.a. Urteil nicht umfasst. So gilt das Informationsweiterverwendungsgesetz nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG ausdrücklich nicht, wenn die Informationen von Urheberrechten, verwandten Schutzrechten oder gewerblichen Schutzrechten Dritter erfasst werden.

Mit der neuen VOB/A , die bezüglich der Bereitstellung der Vergabeunterlagen den Vorgaben der Richtlinien und Regelungen für die Oberschwellenvergaben folgt und mit Inkrafttreten voraussichtlich im Herbst diesen Jahres auch für nationale Ausschreibungen einen unentgeltlichen, uneingeschränkten, vollständigen und direkten Zugriff auf die Vergabeunterlagen in elektronischer Form vorsieht, ist zu hoffen, dass hiermit das faktische Ende solcher „Geschäftsmodelle“ eingeläutet wird, ungeachtet der Frage ihrer rechtlichen Zulässigkeit.

Um einen völlig anderen Fall handelt es sich, wenn ein Unternehmen einen Informationsdienstleister beauftragt, die Vergabeunterlagen für eine bestimmte Ausschreibung zu beschaffen. In diesen Fällen verwertet der Informationsdienstleister die Unterlagen nicht selbständig (im eigenen Namen), sondern beschafft diese (im fremden Namen) für den Bewerber. Wenngleich rechtlich kaum Bedenken gegen diese Dienstleistungen geltend gemacht werden können, bergen sie aber gerade bei Einsatz einer E-Vergabeplattform potentiell Probleme in der Praxis: Dadurch, dass der Bewerber nicht selbst auf der E-Vergabeplattform am Verfahren teilnimmt, sondern sich hierfür eines Vertreters oder Boten bedient, ist er sowohl bei Änderungen an den Vergabeunterlagen als auch bei der Beantwortung von Bieterfragen auf eine unverzügliche Tätigkeit solcher Dienstleister angewiesen, um nicht beispielsweise auf einen veralteten Stand der Vergabeunterlagen ein Angebot abzugeben oder um kalkulationserhebliche Antworten auf Bieterfragen rechtzeitig zu erhalten. Die Dienstleistung darf daher nicht nur die einmalige Beschaffung umfassen, sondern auch die laufende Prüfung, ob sich Änderungen an den Vergabeunterlagen ergeben haben oder weitere Informationen von der Vergabestelle zur Verfügung gestellt wurden, die für die Kalkulation oder Angebotserstellung erheblich sind.

 

Autoren

 

carsten_klipstein_2014Carsten Klipstein ist Geschäftsführer der cosinex.

 

 

 

 

 

 

Dr Georg JacobsDr. Georg Jacobs, LL.M. ist Rechtsanwalt und Partner bei Heuking Kühn Lüer Wojtek, einer der größten wirtschaftsberatenden Sozietäten in Deutschland. Er berät und vertritt nationale und internationale Unternehmen auf allen Gebieten des Marken- und Kennzeichenrechts, insbesondere im Bereich des Markenschutzes.

 

 

 

 

Fussnoten

  1. In diesem Sinne auch der DStGB unter diesem Link.
  2. Art. 9 Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass praktische Vorkehrungen getroffen werden, die die Suche nach den zur Weiterverwendung verfügbaren Dokumenten erleichtern, wie vorzugsweise online verfügbare Bestandslisten der wichtigsten Dokumente und Internet-Portale, die mit dezentralisierten Bestandslisten verbunden sind.
  3. https://www.govdata.de/
  4. § 12 Abs. 1 EGovG (Anforderungen an das Bereitstellen von Daten, Verordnungsermächtigung): Stellen Behörden über öffentlich zugängliche Netze Daten zur Verfügung, an denen ein Nutzungsinteresse, insbesondere ein Weiterverwendungsinteresse im Sinne des Informationsweiterverwendungsgesetzes, zu erwarten ist, so sind grundsätzlich maschinenlesbare Formate zu verwenden. Ein Format ist maschinenlesbar, wenn die enthaltenen Daten durch Software automatisiert ausgelesen und verarbeitet werden können. Die Daten sollen mit Metadaten versehen werden.
  5. Rundschreiben des Thüringer Landesverwaltungsamt vom 04.07.2016; Rundschreiben als PDF
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