Die elektronische Textform im Vergaberecht

Textform

Über die unmittelbare Umsetzung der neuen vergaberechtlichen Vorgaben ergeben sich für die Praxis eine Reihe von Fragen rund um die Anforderungen an die E-Vergabe, Anforderungen an die elektronische Textform nach § 126b BGB oder die Einheitliche Europäische Eigenerklärung, denen wir über Beiträge in unserem Blog auch mit Unterstützung erfahrener Vergaberechtler nachgehen wollen. Nach den Beiträgen zu den Anforderungen nach Maßgabe des § 11 Abs. 3 VgV (et al.) und der EEE setzen wir mit einem Gastbeitrag von Herrn Prof. Dr. Christopher Zeiss zur elektronischen Textform nach § 126b BGB unsere Reihe fort. Der Beitrag befasst sich mit den rechtlichen Grundlagen aber auch mit Praxistipps und der Frage, welche Angaben von der Vergabestelle gefordert werden dürfen.

Textform im Vergaberecht

Die Textform ist die neue „Geheimwaffe“ des Vergaberechts. Damit sollen Berührungsängste mit der E-Vergabe abgebaut werden. Schließlich hatten viele Bieter bisher Vorbehalte gegenüber der E-Vergabe, weil dies mit der Verwendung der elektronischen Signatur verknüpft war. Und die elektronische Signatur gilt als kompliziert, fehleranfällig, anwenderunfreundlich und teuer. Demgegenüber bietet die Textform einen deutlich einfacheren Einstieg in die E-Vergabe. Aber es bleiben zahlreiche offene Fragen: Darf doch weiterhin regelmäßig die fortgeschrittene oder qualifizierte elektronische Signatur vorgeschrieben werden? Was gilt jetzt unterhalb der Schwellenwerte? Wie muss ein Angebot in Textform in der Praxis aussehen? Wer „unterschreibt“ denn jetzt das Angebot: Reicht bei juristischen Personen und Handelsgesellschaften die Angabe des Firmennamens – oder muss doch eine (vertretungsberechtigte) natürliche Person unterzeichnen? Diesen Fragen widmet sich der folgende Beitrag.

Einreichung von Angeboten in Textform

Im neuen Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte begegnet uns die Textform an einigen Stellen. So sind z.B. Vergabevermerk und Vergabeakte in Textform zu führen (§ 8 VgV; § 20 EU VOB/A 2016). Von herausragender Bedeutung sind besonders § 53 Abs. 1 VgV und § 11 EU Abs. 4 VOB/A 2016, wonach die Angebote in Textform einzureichen sind. Damit hat sich der alte Zwang zur Verwendung der elektronischen Signatur erledigt. Nur in begründeten Einzelfällen darf noch die Verwendung der elektronischen Signatur vorgeschrieben werden (§ 53 Abs. 3 VgV; § 11 EU Abs. 5 Satz 2 VOB/A 2016; § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A 2016). Auftraggeber, die noch immer regelmäßig die Verwendung der elektronischen Signatur vorschreiben, machen sich angreifbar: Die obligatorische Verwendung der elektronischen Signatur ist im neuen Oberschwellenvergaberecht eine Wettbewerbsbeschränkung! Grund hierfür ist, dass fortgeschrittene und qualifizierte elektronische Signatur die Beteiligung am Vergabeverfahren erschweren.

… auch in der neuen VOB/A 2016

Auch im Unterschwellenvergaberecht kann die Einreichung von Angeboten in Textform vorgeschrieben werden. Zumindest für Bauaufträge ist in der neuen VOB/A 2016 die Verwendung der Textform ausdrücklich zulässig (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2016).

… und für Liefer- und Dienstleistungen?

Die Möglichkeit statt der elektronischen Signatur die Textform zu verwenden besteht auch im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen, allerdings muss man dafür argumentativ etwas tiefer einsteigen: Besonders einfach kann die Textform als Form des Angebots vorgegeben werden, wo bereits das jeweils einschlägige Landesvergaberecht ausdrücklich die Verwendung der Textform gestattet (so in Brandenburg der aktuelle Regierungsentwurf des § 4 Abs. 2 Satz 3 BbgVergG, LT-Drucksache 6/4245 vom 27.5.2016). Aber auch für alle anderen Auftraggeber kann über die Brücke des Haushaltsrechts (§ 55 BHO/LHO; GemHVO) die Textform im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen im Unterschwellenbereich Verwendung finden. Schließlich wäre es „unzweckmäßig“ bei Unterschwellenvergaben strengere Vorschriften zu machen, als oberhalb der Schwellenwerte. Besonders Kommunen in NRW dürfen bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen vorschreiben, dass Textform (statt der elektronischen Signatur) verwendet werden darf. Schließlich wird in den Kommunalen Vergabegrundsätzen die Anwendung der VOL/A nur „empfohlen“ (Ziffer 5 des RdErl. d. Ministeriums für Inneres und Kommunales v. 6.12.2012 – Az. 34-48.07.01/01-169/12). Damit ist eine Abweichung von der VOL/A bei einer sachlichen Begründung unproblematisch möglich. Die sachliche Begründung liegt darin, dass andernfalls die Formvorgaben oberhalb der Schwellenwerte weniger streng wären als unterhalb der Schwellenwerte.

Im Vertragsrecht reicht eine E-Mail

Textform wird in § 126b BGB definiert. Danach muss es sich um eine lesbare Erklärung handeln, in der die Person des Erklärenden genannt ist und die auf einem dauerhaften Datenträger gespeichert werden kann. Diesen zivilrechtlichen Mindestanforderungen würde z.B. auch eine E-Mail genügen in der der Name des Erklärenden genannt ist. Eine eingescannte Unterschrift ist nicht notwendig (Junker in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 126b BGB Rn. 16). Spätestens seit 2014 ist es übrigens auch nicht mehr erforderlich, dass der Abschluss der Erklärung besonders zu erkennen ist (vgl. Art. 2 Nr. 10 RL 2011/83/EU). Wenn der Erklärende hinreichend genau bezeichnet ist, darf die Nennung des Erklärenden grundsätzlich an beliebiger Stelle im Text erfolgen, z.B. beispielsweise im Kopf einer E-Mail oder eines eingescannten Briefes (Junker in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 126b BGB, Rn. 17).

Im Vergaberecht genügt eine E-Mail nicht!

Zwar würde eine E-Mail den Anforderungen des § 126b BGB genügen. Nicht jedoch den ergänzenden Anforderungen des Vergaberechts. Zu beachten ist nämlich, dass Angebote und Teilnahmeanträge verschlüsselt übermittelt, entgegengenommen und aufbewahrt werden müssen (§§ 54, 55 Abs. 1 VgV; § 13 EG Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 und 4 VOB/A 2016). Erst zum Öffnungstermin dürfen die Angebote zugänglich sein. Einfache E-Mail genügt diesen Anforderungen nicht. Eine einfache E-Mail würde auch dann nicht den Anforderungen genügen, wenn der Auftraggeber für den Eingang der Angebote eine Funktionsadresse verwendet (z.B. Ausschreibung-pädagoisches-Spielzeug-2016@Musterstadt.de) und seine Mitarbeiter verpflichtet, die E-Mails nicht vor dem Submissionstermin anzuschauen. Es muss technisch ausgeschlossen sein, dass jemand vor dem Öffnungstermin Kenntnis von den Inhalten der Angebote nehmen kann. Nur Ende-zu-Ende-Verschlüsselung beim Sendevorgang und verschlüsselte Aufbewahrung bis zum Submissionstermin entsprechen dem bewährten Schutzstandard des Einsendens im doppelten Umschlag bei der Papiervergabe.

Nennung des Firmennamens

Die Nennung der Person des Erklärenden erfordert die Angabe der Identität desjenigen, dem die Erklärung zugerechnet werden soll. Bei natürlichen Personen ist der Name zu nennen (§ 12 BGB), bei juristischen Personen und Handelsgesellschaften jedenfalls der Firmenname („Firma“, § 17 HGB). Werden diese Maßstäbe auf die derzeitige Praxis der E-Vergabe angewendet, zeigen sich erhebliche Probleme. Teilweise wird von den Bietern gefordert, es müsse eine natürliche Person genannt werden (z.B. Max Muster), es wäre nicht zulässig ergänzend auch den Firmennamen zu benennen (z.B. Max Muster für die Beispiel GmbH). Dieses Verständnis ist falsch: Im Vergaberecht dient die Textform dazu, ein Angebot (= eine Willenserklärung) einzureichen. Dazu muss zu erkennen sein, wem dieses Angebot zuzurechnen ist. Dies wäre im vorgenannten Beispielsfall nicht der Mitarbeiter Max Muster, sondern die Firma Beispiel GmbH. Daher muss bei juristischen Personen und Handelsgesellschaften jedenfalls der Firmenname genannt werden (Junker in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 126b BGB, Rn. 19).

Keine Nennung eines Vertreters?

Umstritten ist, inwiefern eine weitere Konkretisierung zu der Frage erforderlich ist, wer für eine juristische Person, eine Handelsgesellschaft oder eine Behörde die Erklärung abgegeben hat (z.B. der Geschäftsführer, Prokurist oder welcher konkrete Mitarbeiter). Im Zivilrecht wird dazu nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt. So wird es für den Fall von verbraucherschützenden Informationen und für das Massengeschäft für ausreichend erachtet, wenn bei juristischen Personen und Handelsgesellschaften nur der Firmenname genannt oder gar nur ein Logo hinterlegt wird (BT-Drs. 14/7052, S. 191; BGH, Urt. v. 7.7.2010 – VIII ZR 321/09). Eine weitere Konkretisierung dahingehend, wer innerhalb des Unternehmens bzw. welcher Mitarbeiter etc. die Information abgegeben hat, sei „selbstverständlich nicht erforderlich“ (BT-Drs. 14/7052, S. 191). „Es wäre eine leere Förmelei, darüber hinaus die Angabe des Namens der natürlichen Person zu verlangen, die das Schreiben unterzeichnet“ hat (BGH, Urt. v. 7.7.2010 – VIII ZR 321/09 Rn. 16). Würde man diesem Ansatz folgen, wäre es ausreichend, wenn im vorgenannten Beispielsfall nur die Firma „Beispiel GmbH“ genannt würde.

Berechtigtes Interesse an der Nennung eines Vertreters

Allerdings kann der Auftraggeber im Vergaberecht durchaus ein berechtigtes Interesse an der Nennung des konkreten Vertreters haben. In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass mittels der E-Vergabe auch Aufträge mit erheblichen Auftragsvolumina abgeschlossen werden sollen. Dem Massengeschäft aus den vorgenannten Konstellationen ist dies nicht gleichzusetzen. Dass es in derartigen Fällen ein berechtigtes Interesse an der ergänzenden Nennung der juristischen Person geben kann, erkennt auch der BGH an. Danach kommt eine andere Bewertung „insbesondere bei Vorgängen in Betracht, bei denen die Beweis- und Warnfunktion der Schriftform allenfalls geringe Bedeutung hat und bei denen keiner der Beteiligten und auch kein Dritter ein ernsthaftes Interesse an einer Fälschung der Erklärung haben kann“ (BGH, Urt. v. 7.7.2010 – VIII ZR 321/09 Rn. 16; vgl. auch  BT-Drs. 14/4987, S. 18). Schon mit Blick auf Ziel des Beschaffungsverfahrens, den Abschluss eines Vertrages, kann der öffentliche Auftraggeber dabei ein begründetes Interesse daran haben, zu erfahren, welche natürliche Person hier für den Bieter gehandelt hat. So kann er z.B. ein berechtigtes Interesse daran haben, das Vorliegen der Vertretungsmacht einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen (vgl. § 174 BGB; LG Berlin v. 11.08.2003 – 62 S 126/03). Dies gilt besonders im Baubereich, wo auch ein „Scheinangebot“ Zugang zu den Submissionsergebnissen eröffnet (§ 14 EU Abs. 6 VOB/A 2016).

Praxistipp

Für die Beschaffungspraxis bedeutet dies: Für die Wahrung der Textform reicht es aus, wenn bei juristischen Personen oder Handelsgesellschaften der Firmenname und die Rechtsform genannt wird. Darüber hinaus darf der Auftraggeber im Vergaberecht ergänzend auch die Benennung des Namens des konkreten Mitarbeiters bzw. Vertreters fordern, der das Angebot oder den Teilnahmeantrag für den Bieter abgegeben hat. Keinesfalls ausreichend ist es, wenn nur der Name des Mitarbeiters, nicht aber die von diesem vertretene Firma abgefragt wird.

Unser Interview-Partner

Zeiss_2Prof. Dr. Christopher  Zeiss
Einer der führenden Vergaberechtsexperten in Deutschland. Er ist Professor für Staats- und Europarecht mit beschaffungsrechtlichem Schwerpunkt an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung NRW (Bielefeld) und hat einen Lehrauftrag zum Vergaberecht an der Universität Potsdam. Zuvor war er als Referent am Bundesministerium der Justiz (Berlin) u.a. für Vergabe- und Kartellrecht zuständig und arbeitete schon als Rechtsanwalt und Richter in der Beschaffungspraxis.

Beitrag empfehlen

Verwandte Beiträge

Besuchen Sie uns auch auf

2 Gedanken zu “Die elektronische Textform im Vergaberecht

  1. Sehr geehrter Herr Schwinghammer,

    bei Einsatz unserer Lösung werden alle Dateien in einem Angebotscontainer – also einem Paket – zusammengefasst, analog der sog. Containersignatur (vgl. auch unseren Beitrag unter https://blog.cosinex.de/2015/08/26/unterschrift-auf-formularen-elektronischen-angeboten/). Nach unserer Einschätzung können Sie, müssen aber damit nicht fordern, dass die weiteren Dokumente ebenfalls unterschrieben werden. Allerdings gibt nach unserer Kenntnis zum Thema Containersignatur und (elektr.) Textform leider keine Urteile oder Beschlüsse von Vergabekammern.

    Beste Grüße
    Ihr cosinex-Team

  2. Bedeutet dies denn nun, dass Angaben bei der Textform bezüglich Firma und z.B. des zuständigen Sachbearbeiters als „Unterschrift“ für alle Teile des Angebotes gelten. Auch für die Teile, die bisher gesondert unterschrieben werden mussten; z.B. Eigenerklärung 124 oder Erklärungen nach dem Landestariftreuegesetz.

Schreibe einen Kommentar

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.

Formularschutz