Einheitliche Europäische Eigenerklärung und e-Certis – Hilfe oder Flop?

EU FlaggenÜber die Vorgaben hinaus, die wir im Zuge der Vergaberechtsreform bereits in unseren Lösungen umgesetzt haben, ergeben sich für die Praxis eine Reihe von Fragen rund um die Anforderungen an die E-Vergabe, Anforderungen an die elektronische Textform nach § 126b BGB und die Einheitliche Europäische Eigenerklärung, denen wir über Beiträge in unserem Blog auch mit Unterstützung erfahrener Vergaberechtler nachgehen wollen.

Im letzten Beitrag in dieser Reihe haben wir uns bereits mit den Informationen befasst, die Bietern nach Maßgabe des § 11 Abs. 3 VgV (et al.) zur eingesetzten E-Vergabe-Lösung mitzuteilen sind. Der aktuelle Gastbeitrag von Herrn Ralf Sand, Finanzministerium NRW, befasst sich mit e-Certis sowie mit der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung und geht der spannenden Frage nach, ob diese (immer) durch die Vergabestellen bereitzustellen ist.

Absichten der europäischen Kommission

In der Richtlinie 2014/24/EU zur öffentlichen Auftragsvergabe wurden die Regelungen zur Prüfung der Eignung grundlegend überarbeitet. Ziel der Europäischen Kommission (KOM) war es hierbei insbesondere, dass Bewerber und Bieter bei der Vorlage von Nachweisen eine Entlastung erfahren. Nach dem Erwägungsgrund 84 der v. g. Richtlinie ist der Verwaltungsaufwand im Zusammenhang mit der Beibringung einer Vielzahl von Bescheinigungen oder anderen Dokumenten, die die Ausschluss- und Eignungskriterien betreffen, nach Auffassung vieler Wirtschaftsteilnehmer eines der Haupthindernisse für ihre Beteiligung an einem öffentlichen Vergabeverfahren. Die hierzu von der KOM eingebrachten Ideen waren

  1. Verwendung eines Standardformulars für Eigenerklärungen zur Standardisierung in allen Mitgliedstaaten und zur Verringerung von Problemen bei der Abfassung solcher Erklärungen (Einheitlich Europäische Eigenerklärung),
  2. Vorlage von Nachweisen zur Prüfung der in der Eigenerklärung gemachten Angaben nur von demjenigen Bieter, der den Zuschlag erhalten soll (Bestbieterprinzip),
  3. Einrichtung eines Online-Dokumentenarchivs (e-Certis) mit Informationen zu Bescheinigungen aus dem jeweiligen Mitgliedstaat und zu Datenbanken mit Informationen über Wirtschaftsteilnehmer (Präqualifizierung).

Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) stellt nach Art. 59 der klassischen Richtlinie eine förmliche Eigenerklärung dar. Mit dieser soll der öffentliche Auftraggeber vom Bieter die Informationen erhalten, dass keine Ausschlussgründe vorliegen, dass die geforderten Eignungskriterien und die Kriterien zur ggf. Begrenzung von Teilnehmern in einem Verfahren erfüllt werden. Gleiches gilt, sofern auf Kapazitäten anderer Unternehmen zurückgegriffen werden soll (Unterauftragsvergabe, Eignungsleihe). Ziel soll es sein, dass die EEE ausschließlich elektronisch ausgestellt wird und somit alle üblicherweise in einem Vergabeverfahren zu fordernden Erklärungen in Bezug auf die Eignung zu ersetzen. Dies kann jedoch bis zum 18.04.2018 aufgeschoben werden; d. h. bis dahin kann auch eine Erklärung in Papierform akzeptiert werden.

Ergänzend zur Richtlinie 2014/24/EU wurde mit der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 vom 05.01.2016 das Standardformular für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) eingeführt. In den dortigen Erwägungsgründen werden von der KOM noch einmal ausdrücklich die mit der EEE beabsichtigten Ziele aufgeführt:

  • Reduzierung bzw. Entfallen der Einreichung von Bescheinigungen, dies betrifft ebenso Informationen zu Unterauftragsverhältnissen und zur Eignungsleihe,
  • Vereinheitlichung von nationalen Eigenerklärungen auf europäischer Ebene und Verringerung von Problemen aus nationalen Besonderheiten oder Sprache durch Standardisierung.

Konkret wird in der zugehörigen Anleitung zur EEE von der KOM ausgeführt, dass die ohnehin in der Auftragsbekanntmachung, in den Vergabeunterlagen oder in den Aufforderungen zur Interessenbestätigung zu machenden Angaben zu Eigenerklärungen, Verpflichtungserklärungen, zu Benennung von Nachunternehmern etc. in einer elektronischen Fassung der EEE gemacht werden können und dieses elektronische Dokument entsprechend von den Bewerbern oder Bietern ausgefüllt und eingereicht werden kann. Die KOM weist darauf hin, dass die EEE in allen Verfahren, in denen von mehr als einem Wettbewerber auszugehen ist, keine Dringlichkeit gegeben ist oder keine besonderen Merkmale der Transaktion (Börsenwaren) vorliegen, die EEE immer verlangt werden soll. Sofern abgefragte Informationen für den öffentlichen Auftraggeber aus für ihn zugänglichen Datenbanken abgerufen werden können, sind solche Informationen durch den öffentlichen Auftraggeber zu verifizieren. In diesen Fällen erfolgt kein Nachweis durch das Unternehmen, das für den Zuschlag vorgesehen ist. Die KOM stellt den öffentlichen Auftraggebern zur Erstellung oder Wiederverwendung einer EEE einen elektronischen Dienst zur Verfügung.

Nationale Umsetzung

Allgemeines zur Eignung

Die nationale Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU hat bezüglich der Anforderungen an die Bieter-/Bewerbereignung zunächst einmal trotz Vereinfachungsbemühungen zu einem gefühlten Anstieg der Regelungsdichte geführt.

Die zentralen Vorgaben sind nunmehr in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen aufgenommen worden:

  • § 122 GWB grundlegende Anforderungen an die Eignung und Nachweisführung durch Präqualifikationssysteme,
  • § 123, 124 GWB zwingende und fakultative Ausschlussgründe,
  • § 125, 126 GWB Selbstreinigungsmaßnahmen und Vergabesperren.

Die weitergehenden Regelungen, insbesondere die Regelungen zur Nachweisführung und damit die Umsetzung der o. g. Artikel 59-61 der Richtlinie 2014/24/EU sind in der Vergabeverordnung enthalten. Hierbei haben auch die Einheitlich Europäische Eigenerklärung als auch der Zugang zum Dokumentenarchiv e-Certis Eingang in die deutschen Regelungen gefunden.

Die vom öffentlichen Auftraggeber auszuwählenden möglichen Nachweise, um die gestellten Eignungskriterien:

  • die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
  • die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie
  • die technische und berufliche Leistungsfähigkeit

zu belegen, sind in §§ 44 – 46 VgV aufgelistet.

Weitere Bescheinigungen sind bspw. bei der Eignungsleihe, § 47 VgV (Verpflichtungserklärungen) oder bei Bietergemeinschaften, §§ 43 Abs. 2, 47 (4) VgV erforderlich.

Für den Nachweis, dass die Eignungskriterien erfüllt sind, fordert der öffentliche Auftraggeber als Beleg grundsätzlich zur Entlastung der Unternehmen wie auch bislang Eigenerklärungen (§ 48 Abs. 2 VgV).

Eine Begründungspflicht, wenn ausnahmsweise auf Eigenerklärungen verzichtet und stattdessen Nachweise gefordert werden, besteht nicht mehr. Wenn er solche aber verlangt, dann soll er in der Regel nur solche verlangen, die vom Online Dokumentenarchiv e-Certis abgedeckt sind.

e-Certis

e-Certis ist ein Online-Dokumentenarchiv. Es soll den Beteiligten in einem Vergabeverfahren helfen, Kenntnis von den in den verschiedenen Ländern verlangten und anerkannten Unterlagen und ihrer Inhalte zu erhalten. In e-Certis sind (sollen zukünftig) alle Nachweise genannt sein, die in einem Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern gefordert werden dürfen. In der Regel sind es solche Bescheinigungen die die Bescheinigung einer nationalen Behörde oder eine eidesstattliche oder von einem Notar abgegebene Erklärung des Vertreters des Bewerbers oder Bieters verlangen. Die Vorteile zur Nutzung dieses Systems liegen in erster Linie auf Seiten der Bewerber oder Bieter. Diese verstehen einerseits, welche Informationen verlangt werden und können andererseits ermitteln, welche Nachweise aus ihrem eigenen Mitgliedstaat als gleichwertig anerkannt werden. Der Vorteil f ür die öffentlichen Auftraggeber kann lediglich darin gesehen werden, dass bei Bewerbungen oder Angeboten aus anderen Mitgliedstaaten geprüft werden kann, ob die eingereichten Nachweise gleichwertig sind. Der Dienst ist unter diesem Link erreichbar.

Bewertung e-Certis und Praktikabilität

Die Nutzung des unter dem vorgenannten Link zur Verfügung gestellten Online-Dokumentenarchiv ist intuitiv und einfach. Aber damit erschöpfen sich augenscheinlich schon die Vorteile der neuen Anwendung insbesondere aus deutscher Sicht. In der Dokumentenkategorie „nach Abschluss der öffentlichen Beschaffung erforderlichen Zertifikate“ ist keine Eintragung für Deutschland enthalten, da es derzeit keine standardisierten von allen öffentlichen Auftraggebern in Deutschland zu nutzenden Lieferbescheinigungen, Auftragserteilungsschreiben oder Rechnungen eines Dienstanbieters gibt. In der Kategorie „Allgemeine Informationen über amtliche Verzeichnisse bzw. Amtliche Verzeichnisse über zugelassene(r) Wirtschaftsteilnehmer und Zertifizierung durch öffentliche-rechtliche oder privatrechtliche Stellen“ befinden sich lediglich Information zur Präqualifizierung bei Bauleistungen. Hinweise auf die Präqualifizierung bei Lieferungen und Dienstleistungen sind nicht enthalten. Mithin könnte lediglich noch die Dokumentenkategorie „zur Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen erforderliches Zertifikat“ für den öffentlichen Auftraggeber von Interesse sein. Die in dieser Kategorie eingestellten Nachweise, beziehen sich noch auf die ausgelaufene Richtlinie 2004/18/EG. In der nachfolgenden Tabelle werden die aufgeführten Nachweise auf die VgV bezogen:

Nachweis der beruflichen Qualifikation Eintrag Handelsregister oder vglb. Register, § 44 VgV
Nach der technischen/beruflichen Leistungsfähigkeit Abschließende Aufzählung in § 46 VgV
Nachweis einer ausreichenden Versicherung Wirtschaftliche, finanzielle Leistungsfähigkeit, nicht abschließende Aufzählung § 45 VgV
Nachweis der Qualitätssicherung § 49 Abs. 1 VgV
Nachweis der Erfüllung von Umweltschutzauflagen § 49 Abs. 2 VgV
Nachweis der Erfüllung der Sozialversicherungspflichten eigentlich Ausschlusserklärung nach §§ 123, 124 VgV, s. a. § 48 Abs. 5 Nachweis ggf. über Ortskrankenkasse, Berufsgenossenschaft
Beweis der Identität des Bieters Hinweis auf pq-verein.de
Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit nicht abschließende Aufzählung § 45 VgV

Hinweis auf pq-verein.de

Nachweis für natürliche Personen, dass keine Verurteilung vorliegt eigentlich Ausschlusserklärung §§ 123 Abs. 1-3, 124 Abs. 1 Nr. 1, 3-4 GWB, aber § 48 Abs. 4 VgV, Auszug Bundeszentralregister oder vergleichbar, Hinweis auf pq-verein.de
Nachweis für juristische Personen, dass keine Verurteilung vorliegt wie vor
Nachweis der Konkursfreiheit und finanziellen Leistungsfähigkeit eigentlich Ausschlusserklärung § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB, Hinweis auf pq-verein.de
Nachweis der Erfüllung der steuerlichen Pflichten eigentlich Ausschlusserklärung nach §§ 123, 124 VgV, s. a. § 48 Abs. 5, Hinweis auf pq-verein.de

Wie unschwer zu erkennen ist, sind lediglich die in den Vorschriften der VgV genannten und möglichen Nachweise aufgelistet. Teilweise erfolgt lediglich ein Hinweis auf mögliche Auszüge des PQ-Vereins VOB. Der momentane Inhalt der Datenbank ist wenig hilfreich und bringt insbesondere für öffentliche Auftraggeber keine wesentlichen Neuerungen. Hinzu kommt, dass die Erläuterungen der eingestellten Informationen selbst bei Auswahl der deutschen Sprache in Englisch dargestellt werden. Ein echter Mehrwert ist nur in den Fällen erkennbar, wenn eine als vergleichbar bewertete Bescheinigung aus dem Ausland eingereicht wird und der deutsche öffentliche Auftraggeber deren Aussagegehalt prüfen möchte. Insofern können die öffentlichen Auftraggeber gespannt sein, ob diese Datenbank bis zu ihrer verpflichtenden Anwendung wenigstens eine Aktualisierung auf die neuen Vorgaben erfährt.

Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung

Nach § 48 Abs. 3 VgV akzeptiert der öffentliche Auftraggeber als vorläufigen Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen die Vorlage einer EEE. Hierfür ist nach § 50 Abs. 1 VgV das Standardformular nach der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 7/2016 zu verwenden und zu übermitteln. Die Wiederverwendung einer EEE aus einer früheren Auftragsvergabe ist zulässig, sofern die Angaben noch stimmen. Sofern erforderlich, kann der öffentliche Auftraggeber zu jeder Zeit des Verfahrens fordern, dass sämtliche oder ein Teil der geforderten Unterlagen beigebracht werden, sofern die für die angemessene Durchführung des Verfahrens erforderlich sind. Schließlich hat der Bestbieter in jedem Fall die Unterlagen vorzulegen. Ist der öffentliche Auftraggeber im Besitz der Unterlagen bzw. sind diese über ein PQ-System oder vergleichbar erhältlich, sind die Unterlagen nicht vorzulegen.

Was ändert sich für den öffentlichen Auftraggeber?

Die deutsche Umsetzung erscheint als Schmalspurumsetzung der europäischen Vorgaben aus Artikel 59 und der zugehörigen Durchführungsverordnung (EU) Nr. 7/2016: Vorgabe der Form, Hinweis auf Annahmepflicht, Bestbieterverfahren. Nach diesen Vorgaben entsteht der Eindruck, dass die Unternehmen die EEE selbst zu gestalten haben und sich für den öffentlichen Auftraggeber somit erst einmal nichts ändert. Ist dies wirklich so? Ist nicht der öffentliche Auftraggeber in der Pflicht, die EEE zur Verfügung zu stellen?

Im Gegensatz zur deutschen Umsetzung ist in Artikel 59 Abs. 2 die zusätzliche Regelung enthalten, dass die EEE ausschließlich elektronisch ausgestellt werden muss. Nach Artikel 90 Abs. 3 können die Mitgliedstaaten diese Regelung bis zum 18.04.2018 aufschieben. Fraglich ist nun, ob der deutsche Gesetzgeber die Option bei der Umsetzung gezogen hat. Eine aufschiebende Option ist nach § 81 VgV lediglich für die elektronische Übermittlung von Angeboten, § 53 Abs. 1 VgV und für die sonstige Kommunikation i.S.d. § 9 Abs. 1 VgV vorgesehen, soweit sie nicht die Übermittlung von Bekanntmachungen und die Bereitstellung der Vergabeunterlagen betrifft. Mithin bleibt festzustellen, dass hinsichtlich der EEE, die zweifelsohne zu den Vergabeunterlagen zählt, vom Gesetzgeber kein Übergangszeitraum gewählt wurde. Ein Hinweis auf die verpflichtende elektronische Ausstellung der EEE ergibt sich weder aus § 50 VgV noch aus der Gesetzesbegründung. Damit bleibt die deutsche Umsetzung hinter der Richtlinienvorgabe zurück und die verpflichtende elektronische Ausstellung der EEE gilt somit unmittelbar. Als erstes Fazit wäre zu ziehen, dass die EEE mangels Ausnutzung der Option durch den deutschen Gesetzgeber nur elektronisch ausgestellt wird. Damit wäre der von der KOM zur Verfügung gestellte Webdienst zu nutzen. Dieser ist unter https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=de zu erreichen. In diesem Webdienst kann lediglich der öffentliche Auftraggeber eine EEE erstellen. Ein Bewerber oder Bieter kann nur bereits bestehende EEE importieren oder zusammenführen. Im Rahmen dieses Dienstes kann nun der öffentliche Auftraggeber alle Erklärungen, die er im Rahmen des Nachweises der Eignungskriterien verlangt, entsprechend ankreuzen und anschließend auf dem Computer speichern und den Vergabeunterlagen beifügen. Das Formular ist dynamisch aufgebaut. Je nach Inhalt der Erklärungen können ggf. weitere Informationen eingetragen werden. Ein recht simpler Dienst. Sofern eine losweise Vergabe erfolgen soll und für einzelne Lose unterschiedliche Eignungskriterien festgelegt werden sollen, sind entsprechend mehrere EEE’s zur Verfügung zu stellen.

Fazit

Vieles spricht dafür, dass die deutsche Regelung, die EEE akzeptieren zu müssen, sie aber nicht einfordern zu dürfen, nicht gleichbedeutend damit ist, dass von Seiten der Auftraggeber keine EEE zur Verfügung gestellt muss. Vielmehr gibt es gute Gründe anzunehmen, dass in Ermangelung einer Regelung zur Nutzung von Übergangsfristen die EEE elektronisch – als Bestandteil der Vergabeunterlagen – zur Verfügung zu stellen ist. Hierfür kann der Webdienst der KOM genutzt werden. Ob die EEE von den Unternehmen tatsächlich als Erleichterung empfunden wird oder ob diese weiterhin alle geforderten Erklärungen/Nachweise einzeln einreichen, bleibt abzuwarten. Im Baubereich zeichnet sich damit für Teilbereiche – entgegen einzelner Stimmen – durchaus ein „Wettbewerb“ zu dem inzwischen dort etablierten PQ-Verzeichnis ab.

Zum Autor

Ralf SandHerr Ralf Sand. Diplom Finanzwirt, Finanzministerium Nordrhein-Westfalen, Koordinierungs- und Beratungsstelle für Vergaben nach der VOL (KbSt-VOL), Projektleitung für vergabe.NRW und die E-Vergabe in NRW, verantwortlicher Redakteur des VHB NRW, Veröffentlichungen in Fachzeitschriften, Co-Kommentator Neues Vergaberecht des Herdecke Verlags, Twinningeinsätze u.a. Kroatien Mazedonien und Republik Moldau.

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