Kabinettsbeschluss zum neuen GWB-Entwurf und die E-Vergabe

GWB EntwurfGestern hat die Bundesregierung den Entwurf des Vergaberechtsmodernisierungsgesetz (VergRModG) zum 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) beschlossen.

Nachdem sich ein Beitrag von Herrn Michael Wankmüller eingehend mit den E-Vergabe-spezifischen Regelungen des ersten Referentenentwurfes auseinandergesetzt hat, haben wir Herrn Wankmüller gebeten, sich in Ergänzung zu diesem Beitrag für uns nun die Änderungen des aktuellen Gesetzesentwurfes gegenüber dem Referentenentwurf vom 05. Mai anzuschauen.

Der Beschluss der Bundesregierung vom 08. Juli 2015 zum GWB-Entwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie mit Blick auf die E-Vergabe

1. Einleitung

Mit dem Blogbeitrag vom 10. Juni 2015 unter dem Titel „Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der EU-Vergaberichtlinie 2014 mit Blick auf die E-Vergabe“ wurde der GWB-Entwurf zur Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien 2014/23/EU (Konzessionsvergaberichtlinie – KVR), 2014/24/EU (Vergaberichtlinie für die öffentliche Auftragsvergabe – VRL) und 2014/25/EU (Sektorenvergaberichtlinie – SRL) nach dem Stand vom 30. April 2015 mit Blick auf die dort geregelten Bestimmungen über die elektronische Kommunikation sowie die besonderen (elektronischen) Methoden und Instrumente im Vergabeverfahren (E-Vergabe) näher beleuchtet.

Nach Abschluss der Ressortabstimmung innerhalb der Bundesregierung einschließlich der Abstimmung mit den Ländern, den kommunalen Spitzenverbänden, Verbänden der Wirtschaft und Fachkreisen, wurde ein geänderter Gesetzentwurf nach dem Stand vom 06. Juli 2015 dem Bundeskabinett zur Beschlussfassung zugeleitet.

Am 08. Juli 2015 wurde der neue Entwurf von der Bundesregierung beschlossen und damit der Weg frei gemacht für das Gesetzgebungsverfahren. Mit dem neuen Entwurf wurden auch einige Bestimmungen zum Thema „E-Vergabe“ geändert bzw. ergänzt. Der jetzige Beitrag greift diese Änderungen auf.

2. Aufnahme ergänzender Bestimmungen in die Grundsatznorm des § 97 Abs. 5 GWB-E (zu Kapitel III.1 des Blogbeitrags vom 10. Juni 2015)

Bekanntlich regelt § 94 Abs. 5 GWB-E den Grundsatz der verpflichtenden elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren. Im Vergleich zum Entwurfsstand vom 30. April 2015 lautet die Bestimmung nunmehr Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

Ohne diese ergänzende „Maßgaberegelung“ musste davon ausgegangen werden, dass § 97 Abs. 5 GWB-E als Grundsatzregelung ohne Einschränkung für alle Vergaben im Oberschwellenbereich gilt. Danach hätte die elektronische Kommunikation im Vergabeverfahren – neben den Vergaben öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber und durch Sektorenauftraggeber – auch für Konzessionsvergaben und Vergaben von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen gegolten, obwohl diese Richtlinien eine über die Wahlfreiheit der Kommunikationsmittel hinausgehende Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren nicht vorsehen. Einzig nach der KVR besteht die Option, dass die Mitgliedstaaten die Verwendung elektronischer Kommunikationsmittel für die Konzessionsvergabe vorschreiben können.

Durch die ergänzende Maßgaberegelung bleibt zunächst noch offen, ob der Verordnungsgeber die Option des Artikels 29 Abs. 1 UAbs. 2 KVR ziehen und auch für die Vergabe von Konzessionen in Deutschland die verpflichtende elektronische Kommunikation einführen wird. Geht man von der Entscheidung der Bundesregierung nach dem „Eckpunktebeschluss“ vom 07. Januar 2015 aus, wonach „die EU-Richtlinien „eins zu eins“ in das deutsche Recht umgesetzt werden“, dürfte es bei der Wahlfreiheit der Kommunikationsmittel nach Artikel 29 Abs. 1 UAbs. 1 KVR bleiben. Gleiches gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich nach der Richtlinie 2009/81/EU bzw. der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit – VSVgV. Auch hier sehen Artikel 36 dieser Richtlinie und § 19 Abs- 1 VSVgV lediglich die Wahlfreiheit der öffentlichen Auftraggebern unter den Kommunikationsmitteln vor.

3. Dynamisches Beschaffungssystem –DBS ( zu Kapitel III.2.a des Blogbeitrags vom 10. Juni 2015)

Im Vergleich zur Entwurfsfassung vom 30. April 2015 übernimmt § 120 Abs. 1 GWB-E nunmehr den EU-rechtlichen Begriff des DBS anstelle des „Dynamischen elektronischen Verfahrens (DEV)“ nach § 101 Abs. 6 Satz 2 GWB. Damit werden die EU-rechtlichen Begriffe der besonderen (elektronischen) Methoden und Instrumente im Vergabeverfahren einheitlich in deutsches Recht übernommen. Diese Entscheidung dürfte auch mit dem Umstand zusammenhängen, dass die Richtlinien die Zulassung dieser elektronischen Methoden und Instrumente nicht mehr in das Ermessen der Mitgliedstaaten, sondern deren Nutzung in das Ermessen der öffentlichen Auftraggeber stellt.

Der neueste GWB-Entwurf enthält nach wie vor in § 119 Abs. 2 die vorbehaltslose Wahlfreiheit öffentlicher Auftraggeber zwischen dem offenen und nichtoffenen Verfahren. Damit wurde die Vorgabe aus dem Eckpunktebeschluss vom 07. Januar 2015, wonach diese Wahlmöglichkeit nur vorbehaltlich des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und des Wettbewerbs gelten soll, im Zuge der Ressortabstimmung nicht übernommen. Der bisherige Vorrang des offenen Verfahrens dürfte damit vom Tisch sein und damit auch das im Blogbeitrag vom 10. Juni 2015 aufgezeigte Problem der Zulässigkeit des DBS als möglicherweise gesondert geregeltes elektronisches nichtoffenes Verfahren bei evtl. verbleibendem Vorrang des offenen Verfahrens. Mit Einführung der Neuregelung könnten jedenfalls auch marktübliche Leistungen, die allgemein auf dem Markt verfügbar sind, statt im bisher vorrangigen offenen Verfahren künftig auch im nichtoffenen Verfahren und somit auch über ein DBS beschafft werden. Damit entfällt das Risiko der Wahl der falschen Vergabeart.

Unabhängig davon stellt sich jedoch nach wie vor die Frage, ob man das DBS aufgrund der teils gravierenden Verfahrensabweichungen vom nichtoffenen Verfahren als Verfahren „sui generis“ oder als gesondert ausgestaltetes elektronisches nichtoffenes Verfahren in der Vergabeverordnung regelt. Die Zeichen deuten aber darauf hin, dass man von der bisherigen Einstufung des DBS als Verfahren „sui generis“ abgehen und seine Nutzung im nichtoffenen Verfahren regeln wird. Ein wesentliches Hindernis für diese Lösung dürfte mit Einführung der vorbehaltslosen Wahlfreiheit zwischen offenem und nichtoffenem Verfahren ausgeräumt sein. 

4. Unveränderte Ausweitung der Bestimmungen über elektronische Kataloge und DEV (DBS) auf die Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen Aufträge (zu Kapitel III.3 des Blogbeitrags vom 10. Juni 2015)

Eine ergänzende „Maßgaberegelung“ im Sinne des § 97 Abs. 5 GWB-E als „Hintertür“ für eine sich aus der VSVgV ergebende Ausnahme findet sich in § 147 GWB-E nach dem Stand vom 06.07.2015 nicht. Durch die unverändert gebliebene Formulierung bleibt die Frage nach Sinn und Zulässigkeit einer Regulierung insbesondere des DBS für den Bereich der Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen Aufträgen virulent.

Zum Autor

Michael WankmüllerMichael Wankmüller
Dipl. Verwaltungswirt Michael Wankmüller war als Mitarbeiter des zuständigen Referates für nationales und europäisches Vergaberecht BMWi mit dem Rechtsrahmen der elektronischen Auftragsvergabe befasst. Zuletzt war er maßgeblich mit der Reform der VOL/A 2009 betraut. Auch nach seinem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst befasst sich Herr Wankmüller mit aktuellen Fragen des Vergaberechts bis heute in Form von Seminarleitungen, Kommentierungen und Beratungen.

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