Seit über 40 Jahren können öffentliche Auftraggeber auf die Vorgaben und Vorlagen zu „Besonderen Vertragsbedingungen für die Beschaffung von DV-Leistungen“ kurz BVB (neu: EVB-IT) als Einkaufsbedingungen bei der Beschaffung zurückgreifen.
Die Anwendung der EVB-IT beziehungsweise BVB ist für Bundesbehörden gemäß Verwaltungsvorschriften zum § 55 BHO verbindlich vorgegeben. Gleichzeitig greifen auch die meisten Bundesländer und viele Kommunen gerne auf diese ausgewogenen Vorgaben im Bereich der IT-Beschaffung zurück.
Ein solches Vorgehen ist sicherlich empfehlenswert, weil sich die meisten IT-Hersteller, Software- und Beratungsunternehmen auf diese Vertragsbedingungen bereits eingestellt haben und die vielfach langwierigen Freigaben individueller Vertragsbedingungen der Auftraggeber durch zum Teil internationale Rechtsabteilungen der Lösungsanbieter damit entfallen. Dies gilt auch für cosinex, die auf allen Verwaltungsebenen aus den oben genannten Gründen eine Anwendung der EVB-IT empfiehlt.
Während der Kauf von Soft- oder Hardware sowie deren Pflege und Instandhaltung recht eindeutig mit schnell erfassbaren Vertragsmustern vereinbart werden können, war dies bei Individualentwicklungen im Softwarebereich und insbesondere verbundenen Leistungen, die eigentlich über unterschiedliche Vertragstypen zu erfassen wären (in Summe aber eine Werkleistung darstellen, beispielsweise bestehend aus Hardware, Standardsoftware und deren Customizing) naturgemäß nicht immer ganz einfach.
Historie des EVB-IT Systemvertrags
Der EVB-IT Systemvertrag sollte solche Werkleistungen regeln und damit letztlich auch den „alten“ BVB-Erstellung ablösen, insbesondere wenn Individualentwicklungen oder Anpassungen von Standardsoftware erforderlich und diese mit weiteren Leistungen verbunden wurden. Was folgt, kann nur bedingt als Erfolgsgeschichte in puncto Rechtsklarheit und -sicherheit beschrieben werden.
Neben dem Umstand, dass ein solcher Vertragstyp und dessen Bedingungen unterschiedlichste Konstellationen abdecken musste, war dem EVB-IT Systemvertrag auch in der sonst seit Jahren einvernehmlichen Abstimmung mit den Unternehmensverbänden kein guter Start gegönnt: Der EVB-IT Systemvertrag war der (seit Jahrzehnten) erste, der eben nicht einvernehmlich mit den Wirtschaftsverbänden abgestimmt werden konnte, sondern nach einem faktischen Scheitern der Verhandlungen einseitig vom Bund 2007 vorgegeben wurde.
Ein Streit, der erst im Herbst 2012 mit einer wieder einvernehmlich zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft verhandelten Fassung des EVB-IT Systemvertrags beigelegt werden konnte.
EVB-IT Systemvertrag in der Praxis
Aber auch in der dem Autor bekannten breiteren Praxis schrecken Vergabestellen wie Unternehmen vor den Vorgaben der immerhin 31 Seiten umfassenden Vertragsbedingungen sowie dem (unausgefüllt, ergo mindestens) 38 Seiten umfassenden Formular zurück.
Einer der Gründe liegt evident darin, dass dieser Vertragstyp mit seinen vorgesehenen Kombinationsmöglichkeiten von Hardwarekauf (und/oder -miete) plus Überlassung von Standardsoftware (als Kauf und/oder auf Zeit / Miete), Anpassung von Standardsoftware verbunden mit Individualentwicklung, Altdatenmigration, Service usw. zu einer (!) Werkleistung sicher in Projekten wie „Toll Collect“, „INPOL-neu“ oder „Herkules“ einen angemessenen Regelungsrahmen bietet, jedoch nicht den Anforderungen der überwiegenden IT-Projekte im Vergabe-Alltag entspricht. In einer Vielzahl von Fällen geht es um die Realisierung einer Individualentwicklung oder dem Kauf einer Standardsoftware und deren Anpassung – auch auf der Ebene des Quellcodes.
In der Praxis wurden solche Fälle nicht selten entweder durch den Kauf einer Standardsoftware nach EVB-IT Überlassung Typ A oder B plus Nebenabreden unter „Sonstiges“ der Vertragsbedingungen oder durch die Kombination eines EVB-IT Überlassungsvertrages mit einem EVB-IT Dienstvertrag gelöst. Dies geschah weitgehend zu Lasten der Rechtsklarheit und -sicherheit sowohl für Auftraggeber wie auch für Auftragnehmer.
Solcherlei Problemen wurde nunmehr Rechnung getragen durch einen neuen Vertragstyp, der die Lücke schließt zwischen den Großprojekten beziehungsweise (werkvertraglich zu vereinbarenden) Lösungen, die unterschiedlichste Vertragstypen umfassen und dem recht häufigen Fall der reinen Individualentwicklung bzw. Anpassung von Standardsoftware: den EVB-IT Erstellungsvertrag.
EVB-IT Erstellungsvertrag
Dieser fokussiert sich auf die oben genannten Fälle: Individualentwicklung sowie Überlassung und Anpassung einer Standardsoftware – ggf. auch auf Quellcode-Ebene.
Auch wenn valide empirische Erhebungen fehlen, ist absehbar, dass dieser Vertragstyp im Hinblick auf die Häufigkeit seiner Anwendung den großen Bruder EVB-IT Systemvertrag sehr rasch von Platz 1 der am häufigsten, angewendeten Vorlagen für gemischte Verträge ablösen wird. So lesen sich auch die Erklärungen der IT-Beauftragten der Bundesregierung, Staatssekretärin Cornelia Rogall-Grothe und des Präsidenten des BITKOM, Prof. Dieter Kempf:
Das neue Vertragsmuster betrifft ein sehr bedeutendes Marktsegment. Der Einsatz dieses speziellen Mustervertrages wird die öffentliche Hand und die Wirtschaft bei der Vergabe von Aufträgen zur Erstellung von Individualsoftware und Anpassung von Standardsoftware weiter entlasten. Wir wünschen den neuen EVB-IT Erstellung eine hohe Akzeptanz in der öffentlichen Hand und der IT-Wirtschaft. Wie bisher können beide Seiten darauf vertrauen, dass es sich um ausgewogene und praxistaugliche Bedingungen handelt.
Eine nähere Befassung mit diesem Vertragstyp lohnt daher sicher sowohl für Vergabestellen im IT-Bereich als auch für Anbieter im Bereich Standardsoftware oder Individualentwicklung.
Regelungsbedarfe aus der Praxis
Der EVB-IT Erstellungsvertrag ist das Ergebnis eines kurzen Intermezzos während der Verhandlungen zum neuen EVB-IT Servicevertrag.
Auch dieser ist gleichermaßen wünschenswert wie hilfreich. Die Praxis kennt jedoch mindestens zwei Lücken, die nicht nur aus Sicht des Autors mit deutlich höherer Dringlichkeit geschlossen werden sollten, jedenfalls im Hinblick auf die spannenden Problemfelder zur Bereitstellung bzw. Nutzung von „Software“:
1. Fehlende Vertragsbedingungen für Cloud-Dienste
Während viele IT-Trends aus guten Gründen nur sehr zögerlich im Umfeld der öffentlichen Hand angekommen sind, hat das Thema Cloud-Dienste im Behördenumfeld sehr rasch an Bedeutung gewonnen.
Auch bei der Nutzung einer Software als Cloud-Dienst stellt sich aber die Frage nach dem richtigen Leistungstyp: Jedenfalls treffen sich hier die regelmäßig zeitlich (oder nach Transaktionen) befristete Überlassung einer Software (bzw. das Recht zur Nutzung), der Betrieb der Software und ggf. die Rechteeinräumung (zumindest bei Anwendungen im Bereich E-Government), dass auch Dritte wie z.B. betroffene Unternehmen oder Bürger diese Software nutzen dürfen. Weiterhin zu berücksichtigen sind die Anforderungen an einen sicheren und den deutschen Datenschutzvorschriften angemessenen „Betrieb“.
Hinweise vieler kundiger EVB-IT-Experten, im Zweifel auf die EVB-IT Dienstleistung zurückzugreifen, sind – unter der Annahme, es handele sich nicht um einen Vertrag sui generis – einerseits sicher noch die rechtlich gangbarste Lösung, genügen den Regelungsanforderungen der öffentlichen Hand sowie der Anbieter aber häufig unzureichend.
2. Umgang mit Open-Source Komponenten
Ein weiteres Problem in der Praxis, sowohl im Hinblick auf die Realisierung von Individualentwicklungen, als auch im Hinblick auf Standardsoftware, betrifft die eigentlich politisch gewünschte Verwendung von Open-Source Komponenten.
Rechtliche Herausforderungen entstehen dabei insbesondere dann, wenn nicht eine „Open-Source Lösung“ in Gänze verwendet und angepasst wird, sondern nur einzelne Softwarebibliotheken oder Komponenten innerhalb der Softwareentwicklung verwendet werden, die unter „Open-Source“-Bedingungen stehen. Ein Aspekt, der sowohl in den EVB-IT Überlassung als auch dem neuen EVB-IT Erstellung gar nicht berücksichtigt wird.
Gleichermaßen wünschenswert wie den übergeordneten politischen Vorgaben entsprechend, wäre daher eine Berücksichtigung dieses Themas oder jedenfalls eine Handlungsempfehlung bei der nächsten Überarbeitung der betroffenen EVB-IT Vertragstypen.
Entscheidungshilfe
Eine Entscheidungshilfe, welcher Vertragstyp für welche Leistungen einschlägig ist bietet die folgende Übersicht: entscheidungshilfe_evb-it. Weitere Informationen zu den EVB-IT finden Sie unter www.cio.bund.de.