Schwere Zeiten für Männergesangsvereine / TVgG NRW

Vor einigen Monaten haben wir uns im Rahmen des cosinex Newsletters, und hier in der (unregelmäßig) erscheinenden Glosse, mit den u. U. skurril anmutenden Auswirkungen des Tariftreue- und Vergabegesetzes NRW (kurz TVgG NRW) auseinandersetzen dürfen.

Aufgrund der Rechtsverordnung zum TVgG NRW, die  in den kommenden Tagen in Kraft tritt, möchten wir auch unseren Blog-Lesern unten stehenden (erstmals im VergabeNavigator erschienenen) Beitrag von Hr. Martin Krämer – Leiter des Zentralen Vergabeamtes der Stadt Bonn – nicht vorenthalten.

Das NRW-Tariftreuegesetz (TVgG NRW) und seine (un-)möglichen Folgen – ein Diskurs

(Martin Krämer*) Kaum zu glauben aber wahr: Die Kulturverwaltung einer Kommune fragt die eigene Vergabestelle, ob die Honorare für musikalische Künstler, die sie engagieren will, möglicherweise Entgelte für Dienstleistungen seien, ob die Künstlerverträge also dem Vergaberecht unterfielen – mit allen Konsequenzen, auch das neue Tariftreue- und Vergabegesetz betreffend. Die Frage sorgt bei der Vergabestelle zunächst für Stirnrunzeln, dann für eine gründliche Prüfung und schließlich für eine Teil-Entwarnung.

Zwar unterfielen – so ihre Einschätzung – Honorarverträge mit Künstlern grundsätzlich den Vergaberechtsbestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Denn diese stellten keine Arbeitsverträge dar, die vom Vergaberecht ausgenommen seien. Aber, Gott sei Dank!, ließen sich Ausnahmevorschriften finden: Wenn das künstlerische Engagement keine konkret beschreibbare Leistung sei und man sich im Anwendungsbereich der VOL befinde, sei eine Ausschreibung entbehrlich und es könne eine Beauftragung im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfolgen. Zwar spreche die maßgebliche Vorschrift, merkt die Vergabestelle an, nur von „Unternehmen“, die wegen ihren künstlerischen Besonderheiten den Auftrag nur alleine durchführen könnten – sie, die Vergabestelle, betrachte Heino, BAP & Co. aber als Unternehmen in diesem Sinne. Zum gleichen Ergebnis käme man, bemerkt die Vergabestelle, nach den Regeln der VOF, wenn der nachgefragte Künstler-Auftritt als freiberuflich und nicht konkret beschreibbar einzustufen wäre, und zwar sowohl unter- wie oberhalb der maßgeblichen Schwellenwerte.

Das Zwischenergebnis beruhigt die Kulturverwaltung zunächst: Ein wettbewerbliches Verfahren ist also entbehrlich! Doch schon taucht die nächste Frage auf: Wie sieht es mit dem neuen Tariftreue- und Vergabegesetz NRW (TVgG NRW) aus, den Mindestlohn, die Frauenförderung und die sozialen Kriterien betreffend?

Die Vergabestelle weiß wiederum Rat: Nun, wenn zum Beispiel Niedecken alleine engagiert werde: Kein Problem. Schön und gut, meint ein Kulturamts-Mitarbeiter, bloß, der bringe ja meist seine Band mit. Erneutes Stirnrunzeln bei der Vergabestelle: Das Gesetz fordere eine Mindestlohnerklärung von dem Unternehmer für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Die müsse Niedecken dann wohl vorlegen.

Dazu noch eine Frage, insistiert der Kulturamts-Mitarbeiter: Sind die Band-Mitglieder und die Mitarbeiter hinter der Bühne etc. – also die im Back-Office Tätigen – nicht auch Honorarkräfte ohne Arbeitnehmereigenschaft? Das, meint die Vergabestelle, könne dahingestellt bleiben, denn dann seien sie jedenfalls als Nachunternehmer anzusehen, und auch für Nachunternehmer gelte die Pflicht zur Abgabe einer Verpflichtungserklärung – da komme Niedecken also nicht raus.

Das sei aber noch nicht das Ende, warnt die Vergabestelle: Stichwort Frauenförderung! Bei über 20 im Front- und Back-Office Beschäftigten und einem Honorar für das Engagement, das deutlich über 50.000.- € liege, müssten Maßnahmen zur Frauenförderung beim BAP-Auftritt oder den anderen Künstler-Darbietungen durchgeführt werden. Das fordere das Gesetz. Jetzt schaut der Kulturamts-Mitarbeiter wieder ratlos: Aber, es gibt keine weiblichen Mitarbeiter beim Auftritt oder im Back-Office. Was nun? Gottlob braucht diese Frage hier und heute noch nicht entschieden werden, wie die Vergabestelle entdeckt, denn die Rechtsverordnung zum TVgG NRW werde ja voraussichtlich erst im Herbst erlassen, sodass die Frauenförderungsvorgabe ja noch gar nicht greife.

Das ist ja gerade noch mal gut gegangen, seufzt der Kulturamts-Mitarbeiter. Tja, nicht so ganz, wendet die Vergabestelle ein: Was ist mit den ILO-Kernarbeitsnormen? Immerhin werden bei dem Konzert Computer eingesetzt, die ganz oder teilweise aus Ländern kommen, bei denen keine Gewähr dafür besteht, dass im Herstellungsprozess alle Kernarbeitsnormen beachtet wurden. Das TVgG NRW bestimmt aber, dass sich der Bieter dazu verpflichten muss, bei der Ausführung des Auftrages keine Waren zu verwenden, die unter Missachtung dieser Normen hergestellt wurden. Was nun?

Der Vergabestelle kommt die rettende Idee: Auf die Abgabe einer entsprechenden Zusicherungserklärung könne verzichtet werden, wenn der Bieter erkläre, trotz Beachtung der Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns derartige Nachweise nicht erbringen zu können. Und das werde der Niedecken ja wohl unterschreiben können. Soll schließlich keiner sagen, er wäre kein ordentlicher Kaufmann!

Der Kulturverwaltung fällt ein Stein vom Herzen: Sie kann verhandeln, was sie will und mit wem sie will – wenn sie das alles nur ordentlich dokumentiert und in einem Vergabevermerk festhält. Man weiß ja nie, wozu man den noch mal braucht.

Und: Gut gelaunt, gibt ihr die Vergabestelle noch einen Ratschlag mit auf den Weg: Für die Zukunft solle ein Agenturbüro engagiert werden, das seinerseits Künstler, Bands etc. für einen Auftritt in der städtischen Konzerthalle verpflichte.

Ob das eine vergaberechtskonforme Lösung ist? Wenn Letztere mal nicht als Nachunternehmer anzusehen sind. Und überhaupt: Ist das nicht ein klassischer Fall einer Umgehung? Wenn da die Künstler mal nicht Terminschwierigkeiten haben …

* Martin Krämer, Leiter Zentrales Vergabeamt Bundesstadt Bonn.

TVgG NRWMartin Krämer studierte Rechtswissenschaften an der Universität Bonn und war bis 1982 als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Deutschen Bundestag und als Rechtsanwalt tätig. Danach trat er in den Dienst der Stadt Bonn ein und leitete verschiedene Ämter der Stadtverwaltung, zuletzt das Zentrale Vergabeamt als Leitender Städtischer Rechtsdirektor. Martin Krämer ist seit über 30 Jahren mit dem Recht der öffentlichen Auftragsvergabe befasst. Er war an verschiedenen Bundes- und Landesgesetzgebungsverfahren beteiligt, Mitglied in verschiedenen Gremien des Deutschen Städtetages und ist Mitherausgeber der Fachzeitschrift „VergabeNavigator“. Er ist als Autor zahlreicher Fachbeiträge und als Referent auf dem Gebiet des Vergaberechts tätig.

Die Erstveröffentlichung dieses Beitrags erfolgte im VergabeNavigator (Ausgabe 05/12), einer im Bundesanzeiger Verlag erscheinenden Fachzeitschrift für Vergaberecht.

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