Interview mit Prof. Dr. Zeiss zum neuen GWB-Entwurf

Vor rund drei Wochen hat das BMWi die Abstimmung zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Vergaberechts eingeleitet. Auch wenn der Entwurf der neuen und aus Sicht der Anwender mindestens ebenso wichtigen Vergabeverordnung (VgV) und die Abstimmung über den Entwurf zwischen den Bundesministerien und die Beteiligung der Länder, kommunalen Spitzenverbände und Verbände noch ausstehen, lohnt ein Blick in den Gesetzesentwurf. Im Rahmen eines Interviews sprachen wir mit Herrn Prof. Dr. Zeiss über die anstehende Vergaberechtsreform und den vorliegenden Entwurf.

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cosinex: Ein neues Vergaberecht kommt. Was erwartet uns, Herr Prof. Zeiss?

Hr. Prof. Dr. Zeiss: Wir müssen jedenfalls oberhalb der Schwellenwerte mit einer ganz neuen Struktur rechnen. VOL/A und VOF fallen weg. Die Verfahrensregelungen werden zum überwiegenden Teil in die neue VgV integriert. Die VOB/A wird schlanker: Auch hier werden zentrale Regelungen hochgezont. Wie sehr die praktische Bedeutung von GWB und VgV steigen wird, zeigt eindrucksvoll ein Blick in den bereits vorliegenden Referentenentwurf des GWB. Wenn im vierten Teil des GWB (welcher wesentliche Fragen des Vergaberechts regelt) bisher 43 Paragraphen enthalten waren, sind es jetzt 87. Auch wenn einige alte Regelungen schlicht in mehrere Paragraphen aufgespalten wurden, werden da zahlreiche neue Inhalte eingefügt.

cosinex: Was finden wir den nun inhaltlich im neuen Vergaberecht?

Hr. Prof. Dr. Zeiss: Für die Beschaffungspraxis sind sicherlich die Regelungen zur freien Verfahrenswahl und zur Einführung der E-Vergabe am spannendsten. Wenn ich aus der Vielzahl der weiteren kleineren und größeren Neuerungen einige besonders interessante für Ihre Leser herausgreifen darf, möchte ich besonders auch auf die Regelungen zur Leistungsbeschreibung (§ 121 GWB-E), Eignung (§ 122 GWB-E), Ausschluss, Selbstreinigung und Höchstdauer eines Ausschlusses (§§ 123 – 126 GWB-E) sowie Vertragsänderungen und Kündigung (§§ 132 – 133 GWB-E) hinweisen.

cosinex: Herr Prof. Zeiss, lassen Sie uns bitte nochmal zur freien Verfahrenswahl zurückkommen. Stimmt das wirklich: Statt Vorrang des offenen Verfahrens oder der öffentlichen Ausschreibung in Zukunft also freie Verfahrenswahl?

Hr. Prof. Dr. Zeiss: Ich schließe aus Ihrer Frage, dass Sie skeptisch sind. Und das mit gutem Grund! Doch lassen Sie mich zunächst erst einmal die neue Regelung darstellen. Nach § 119 Abs. 2 GWB hat der Auftraggeber in Zukunft die freie Wahl zwischen offenen und nicht offenen Verfahren. Aus der Systematik des Vergaberechts ergibt sich jedoch ein großes „ABER“ – und damit wohl der Grund für Ihre Skepsis: Im Haushaltsrecht bleibt es – jedenfalls derzeit – beim Vorrang der öffentlichen Ausschreibung. Daher sind alle haushaltsrechtlich gebundenen öffentlichen Auftraggeber auch in Zukunft nicht so frei in der Verfahrenswahl, wie es der Entwurf des GWB suggeriert. In diesem Zusammenhang ist auch nochmals besonders darauf hinzuweisen, dass die Neuerungen ohnehin nur oberhalb der Schwellenwerte gelten.

cosinex: Von Beschaffungspraktikern wird derzeit viel über die Pflicht zur E-Vergabe gesprochen. Was hat es damit auf sich?

Hr. Prof. Dr. Zeiss: Mit dem neuen Vergaberecht müssen Auftraggeber und Unternehmen für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten grundsätzlich elektronische Mittel verwenden (§ 97 Abs. 5 GWB-E). Dies bedeutet insbesondere, dass in Zukunft Bekanntmachungen elektronisch erfolgen MÜSSEN, Vergabeunterlagen elektronisch bereitgestellt werden MÜSSEN und Angebote elektronisch eingereicht werden MÜSSEN. Hingegen sind die Auftraggeber nicht verpflichtet, eine komplexe E-Vergabe-Lösung anzuschaffen, bei der z.B. bereits die Angebotswertung elektronisch erfolgt.

cosinex: Moment: Sie sprachen von „grundsätzlich“ und gleichzeitig von „müssen“. Was gilt den nun?

Hr. Prof. Dr. Zeiss: Da haben Sie mich mit meinem Juristendeutsch erwischt. Freilich gibt es in den EU-Vergaberichtlinie Ausnahmen. Diese haben aber nur geringe praktische Bedeutung – und ändern nichts an der grundsätzlichen Pflicht zur E-Vergabe. Beispielsweise dürfen Muster und Modelle mit der Post versendet werden. Die Kommunikation im Übrigen muss aber weiterhin elektronisch abgewickelt werden.

cosinex: Herr Prof. Zeiss, Sie sprachen davon, die Verpflichtung zur E-Vergabe „in Zukunft“ gilt – ab wann gilt die Pflicht zur E-Vergabe denn nun?

Hr. Prof. Dr. Zeiss: Was die Bekanntmachung und die Bereitstellung der Vergabeunterlagen anbelangt, steht die E-Vergabe-Pflicht bereits unmittelbar vor der Tür: Spätestens am 18. April 2016 muss der Wechsel zur elektronischen Kommunikation erfolgt sein. Für die obligatorische Einreichung der Angebote in elektronischer Form bleibt noch etwas mehr Zeit: Zentrale Beschaffungsstellen müssen diese Verpflichtung bis zum 18. April 2017 umsetzen. Alle anderen Beschaffungsstellen dürften sich längstens bis zum 18. Oktober 2018 Zeit lassen. Bevor Sie jetzt nachfragen – Zentrale Beschaffungsstellen sind nicht etwa bloße organisationsinterne zentrale Vergabeämter, -referate oder Submissionsstellen, sondern Beschaffungsstellen, die dauerhaft für andere öffentliche Auftraggeber beschaffen. Meinen Studenten nenne ich als Beispiel dafür z.B. das Beschaffungsamt des Bundesinnenministeriums.

cosinex: Neue Pflichten, komplizierte Regelungen – das kennen wir vom Vergaberecht. Ich würde unseren Lesern zum Schluss gern noch ein paar versöhnliche Nachrichten mit auf den Weg geben. Gibt es denn irgendeine Regelung, welche die Beschaffungspraxis unmittelbar vereinfachen wird?

Hr. Prof. Dr. Zeiss: Tatsächlich – in der Menge der Neuregelungen verstecken sich einige Vereinfachungen. Ich will Ihnen jetzt nichts über die Freistellung von Prozessvertretung vom Vergaberecht erzählen (§ 116 Nr. 1 GWB-E). Das ist ein Beispiel für erfolgreiche Lobby-Arbeit. Auch die Regelungen für In-House-Beschaffungen und horizontale Kooperationen sind zu komplex, um Sie in diesem Rahmen darzustellen. Für die tägliche Beschaffungspraxis gibt eine besonders interessante Änderung. Bisher konnten Nachbestellungen nur dann ohne erneutes Vergabeverfahren beschafft werden, wenn sonst ein Wechsel des verwendeten Produkts und dadurch „technische Unvereinbarkeiten oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten“ drohten (§ 3 EG Abs. 4 lit. e VOL/A) oder eine Grenze von 20% des ursprünglichen Auftragswerts nicht überschritten wurde (§ 3 Abs. 5 lit. d VOL/A). § 132 Abs. 2 GWB-E ermöglicht jetzt vergaberechtsfreie Nachbestellungen bis zu 50% des ursprünglichen Auftragswerts. Besonders zu erwähnen ist auch, dass Beschaffungen über Zentrale Beschaffungsstellen vom Vergaberecht freigestellt sein können.

Hintergrund: Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat Anfang Mai den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vorgelegt (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergModG). Das Gesetz ist der erste Teil eines umfassenden Gesetzgebungspakets, zu dem auch eine neue Vergabeverordnung (VgV) gehört. Die Regelwerke sollen die neuen EU-Vergaberichtlinien aus dem Jahr 2014 umsetzen.

Unser Interview-Partner

Prof. Dr. Christopher Zeiss
Einer der führenden Vergaberechtsexperten in Deutschland. Er ist Professor für Staats- und Europarecht mit beschaffungsrechtlichem Schwerpunkt an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung NRW (Bielefeld) und hat einen Lehrauftrag zum Vergaberecht an der Universität Potsdam. Zuvor war er als Referent am Bundesministerium der Justiz (Berlin) u.a. für Vergabe- und Kartellrecht zuständig und arbeitete schon als Rechtsanwalt und Richter in der Beschaffungspraxis. Zum Thema E-Vergabe referiert Herr Prof. Dr. Zeiss z.B. beim Thementag E-Vergabe des Bundesanzeiger-Verlags am 18. Juni.

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